王志刚

2011年5月1日零时起，《刑法修正案（八）》开始实施，根据新增的“危险驾驶罪”之规定，“醉驾”正式入刑，醉驾者最高可处6个月拘役。1由于“醉驾”之“醉”是通过血液中酒精含量2来认定的，因此血液样本成为重要的刑事证据来源。随着醉驾案件查处数量的增多，这一特殊的证据来源引起了越来越多的关注。作为一种人身性证据来源，血液样本有什么属性和特征？它对刑事诉讼传统的证据规则提出了什么新要求？这些问题的解决，不仅可深化我们对这一新型证据来源的认识，也有助于推进血液样本采集程序在我国刑事诉讼法律体系中的完善。

一、血液样本的双重属性

血液在刑事证据体系中一直占有相当重要之地位，其予以证明之事项包括个人识别、性别判断、犯罪时间之判断、使用凶器之判断等。3刑事诉讼中对于血液样本的使用经历了由血型识别到DNA鉴定的阶段。1901年，奥地利医生卡尔·奥托·兰德斯泰纳（Karl Landsteiner）在其发表的一篇论文中根据人类血液中红细胞抗原的特点不同将人类血液分为A、B、O三种类型。而后在1902年，兰德斯泰纳的两个同事又鉴别出了第四种血型分类——AB型，自此开启了血型鉴定的先河，1915年，血型鉴定被正式用于刑事案件的侦查之中。4血型鉴定尽管具有人身识别的功能，但是由于其对于遗传类型的分析非常有限，而具有相同血型的人口又非常多，因而也就难以达到有效的个人识别目的，所以血型识别在刑事侦查实践中往往多用于排除嫌疑，而很少用来证明犯罪，也即意味着即使是血型比对一致，也很难仅依此证明其涉嫌犯罪。因此，在DNA分析技术出现后，血型识别对于个人识别的功能也就被DNA分析所取代。5

血液样本的属性比较特殊，就实质而言，血液样本本身可划归物证范畴；而从形式上看，将血液样本应用于诉讼中的证据方法则通常表现为鉴定结论（鉴定人）。因此，探讨血液样本的证据属性需要从实质和形式两个层面来进行。

（一）“微物证据”——血液样本的证据资料形态6

根据我国学界的一般表述，物证是指据以查明案件真实情况的一切物品和痕迹，这些物品和痕迹包括作案的工具、行为所侵害的客体物、行为过程中所遗留的痕迹与物品，以及其他能够揭露和证明案件发生的物品和痕迹等。7人体样本的信息载体形式，如指纹、血液、毛发等都是可以起到证明作用、以痕迹或物品的形式表现出来的证据形式，符合物证的一般特点。从表现形式上看，物证分为常量物证和微量物证两种，两者是以人的感官是否直接感知为标准进行的区分，“通常人眼能够直接感知和辨认的物体属于常量证据，需要借助于仪器或特定的物理、化学方法才能鉴别的细微物体则称为微物证据。比如遗留在犯罪现场的血液、毛发等一般属于常量证据；而从血液或毛发中检测得来的遗传物质则一般属于微物证据”，“常量证据的证明力一般产生于外部结构或表现形态，微物证据的证明力则大都形成于物质内部的分子结构或所含的微量元素”。8根据这种划分模式，血液样本无疑归属于微物证据的范畴，其本身的物质形态对案件认定并无作用，而将其内部所蕴含之证据信息展示出来的相关学理和技术已经不是法官的法律专业所能驾驭，必须借助专家分析才能进行。由上述分析不难看出，从证据资料的表现形态而言，血液样本具有物证特性，但由于其表现形态的特殊性，将血液样本应用于诉讼中的证据方法则通常表现为鉴定结论（鉴定人）。9

（二）鉴定结论（鉴定人）——血液样本的证据方法

作为微物证据的一种，血液样本的特殊表现形态决定了其关联性、合法性以及真实性都需要通过专门程序（鉴定程序）之加工、专业人员（鉴定人）之主观意识活动后，才能进入诉讼轨道，发挥其证明作用。这使得血液样本所蕴含之证据信息从采集到最终作为诉讼证据使用要经过两个阶段：第一阶段是关于样本取得程序，这一阶段主要是关于侦查手段的适用问题，侦查手段的不合法必然导致所取得血液样本无证据能力；第二阶段则是以鉴定程序为核心展开，样本保存、鉴定过程的规范与否等都必然影响其证据能力。

从国外立法来看，许多国家在原有证据规则体系下发展出了对于血液样本这种新型证据资料的运用规则，限于篇幅，本文仅以美国和日本为例说明：美国对于血液样本讨论的主轴，在于血液样本作为证据资料是否具有许可性的问题，也即是否有证据能力的问题，10所以只要认可了血液样本的许可性，该血液样本中蕴含的证据信息就可以呈现于陪审团前，而将其呈现的方法则是通过美国《联邦证据规则》第702条所规定的“专家证人”11制度。这也就意味着，血液样本资料只有在获得许可性之后，才有专家证人的问题，因此通常必须在审前程序中，由法官决定该血液样本是否获得许可。至于除了采样程序影响“许可性”之判断之外，对血液样本的分析结论作为科学证据，也要接受“许可性”的评价，对其评价则主要依据美国司法上的“Frye规则”12以及1993年之后的“Daubert规则”13。由于美国《联邦证据规则》第702规定，“能协助事实认定者决定待证事实”时，该专家证人才能够在法庭上作证，因此美国对血液样本的分析结论进行判断时，是将证据能力和证明力结合在一起的，也即只有当一个科学证据必须能提供相当的证明力时，才能得到许可性的承认。

日本判例与学界见解则将采集到的血液样本视为一次证据，而关于该血液样本的鉴定结论（鉴定书）则属于第一次证据的派生证据，这种分析鉴定结论被视为第一次证据的代表，其与第一次证据具有一体性，违法收集血液样本所取得的分析鉴定结论也不具有证据能力。14而对于血液样本的鉴定分析结论是否能够进入诉讼程序则主要是通过对“所采用的鉴定技术之妥当性”和“鉴定技术之正确运用”两个方面进行判断，如果符合这两个方面的要求，则认可对血液样本进行鉴定后所形成结论的证据能力，反之则否定其证据能力；至于血液样本的分析方法是否具有科学有效性，则是在自然关联性检讨与证明力判断中形成。15我国学者也指出：证据资料具有直接的证明作用，证据方法通过开掘前一类资料的信息以及进一步信息的发现，也具有证明作用，因此均系证据。16根据这种观点，血液样本及对其鉴定所形成的结论都可作为证据应用于诉讼，自然也都需受证据规则约束。

总之，就血液样本资料的运用而言，各个国家都在其刑事诉讼模式中发展出了关于对其应用的思路，而这套思路是从原有的诉讼模式和诉讼传统中发展出来的理念与构想。因此，如何以原有的证据规则去面对新形态的证据，也是我国在思考血液样本运用问题上的重点所在。

二、血液样本的特征

作为一种生物证据，血液样本存在着区别于其他传统证据形态的独特特征，它所具有的特征也决定了其在取证程序上的特殊要求。归纳来看，血液样本的特征主要表现在以下几个方面。

（一）人身依附性

血液样本是直接来源于人的身体，这是血液样本最突出的一个特征，其所表现出来的其他特征都与这个特征密切相关。在刑事案件发生后，侦查机关为了查明案件事实、确定犯罪嫌疑人或者排除某人的犯罪嫌疑，抑或查明被害人的身体所受到的伤害情况，都需要从犯罪嫌疑人或者受害人身体中提取某些组织、体液或者其他身体信息，这些收集证据行为的实施都必须直接作用于人的身体。血液样本的这种人身依附特征决定了对其取证手段不同于对其他证据的提取，其对公民基本权利所造成的直接侵害性更大，因此对其使用标准和条件要求更高。此外，由于血液样本是以物质存在的形式来证明案件事实，其不受作证者意志的影响，其检测结果与案件事实之关系是以科学结论为依据。无论操作者是谁，只要遵循科学的检测程序，其结果都是一样，因此与其他类型的证据相比较，“身体证据”具有更强的客观性。

（二）个体性

血液样本的个体性是指其来源特殊所带来的不可替代性。血液样本直接来源人的身体，而人的身体组织中所包含的信息都具有唯一性，也即具有个体化特征，这也是通过获取血液样本进行人身识别的依据所在。仅就血液样本中所蕴含之DNA信息而言，相关研究数据显示：如果用33.15DNA探针17，两个无关个体之间相同的机会小于3000亿分之一，即便是同胞的兄弟姐妹之间，完全相同的概率也只有200万分之一；如果用33.15和33.16两个探针，无关个体之间的相同机会就更小，18正是在这个意义上讲，DNA被称为“上帝给予的身份证”，而利用DNA技术进行人身识别则分别被称为“人类有史以来，在证物个化方面最为伟大的突破”19、“继‘交叉询问’之后，21世纪所发明的发现事实的最佳法律装置”20以及“法庭科学有史以来最大进步”21。但也正因为其所含信息的特殊性，DNA信息也被称为“个人隐私的深层次内容和核心部分”22。作为蕴含DNA信息的血液样本无疑具有唯一性的特征，这种特征决定了其具有较强的指向性，从而使得其对刑事侦查中的人身同一性识别起着重要作用。

（三）技术依赖性

血液样本是一种典型的“科学检验型”证据，“科学检验型”证据是具有专门知识的专家,对案件事实存在的原因以及与其他事实的内在联系,依据特定的科学原理和方法进行检验而得出判断和结论。这种判断和结论是否具有可信性,不仅依赖于案件事实的呈现状态,更多的是与科学原理是否可靠、检验方法是否合理、具体操作是否正确等具有密切联系。23如上所述，由于血液样本本身所存在的物质形态对案件认定并无作用，而其内部所蕴含之信息必须依靠技术手段才能展现出来，离开了科学技术的支撑，血液样本就难以发挥它应有的证明作用。此外，血液样本的提取、固定也必须借助于技术手段才能得以实现。例如，无论是通过指采或耳采等方式提取犯罪嫌疑人的血迹样本，还是利用生物学、化学等技术方法将其与遗留在现场或性侵害案件受害人体内的生物遗留物内部所含DNA序列进行比对，科学技术在整个环节中都起着重要作用。甚至可以说，在刑事诉讼中，没有哪一个措施能像血液样本等生物证据的使用这样倚重于技术手段，为了完成其采证及认证，它往往需要熟悉和掌握物理学、生物学、化学、医学、心理学等科学知识和科学方法，并且要综合运用上述知识对血液样本进行观察、分析、比较、判断后，方能得出准确结论。也正是由于对血液样本进行鉴定的过程中必须运用较多门类的科学知识和科学方法，因此在判断其证据能力问题上，除了考虑其采集程序之外，还需要考虑科学规范和技术标准等要素。

除了上述特征外，血液样本如果转化为诉讼证据，取得证据资格之后，其蕴含的证据信息之证明力往往大于其他证据，被告可接受程度也比较高。以我国为例，通过对我国1998年1月1日至2008年12月31日的刑事裁判文书中288起涉及DNA鉴定的案件进行统计：被告人对DNA证据没有异议并认罪的案件有275起，占95.49%，而被告人完全否认犯罪行为的只有13起，仅占4.51%。24“身体证据”所显现的独特优势是其他证据所无法企及的。但是，血液样本也属于间接证据的范畴，其能够证明的案件信息也比较有限，往往能够证明的也只是案件中的某一阶段或者某一方面的情况，因此只有与其他相关证据组合成一个综合信息体系后才能够证明全部案件事实。另需指出的是，由于血液样本需要通过鉴定环节转化才能使用，而鉴定环节中的许多因素都会影响其结论的得出，因此在血液样本使用上也暴露出一定局限性。当前一些国家或地区已经开始对盲目信任血液样本证据，尤其是DNA证据定案的倾向进行反思，那种将实验室人员所作的结论视之为“皇后的贞操”25的观念已经开始受到挑战，比如澳大利亚全国研究会就指出，“检察官和辩护律师不应吹嘘DNA证据。让法官或陪审团以为DNA证据是无懈可击的陈述是不合理的，也是应当避免的。”26

三、血液样本采集程序的完善思路

作为一种特殊的证据形式，血液样本在取证方面的特殊之处至少有以下三个方面：第一，取证风险较大。血液样本的采集需要利用专门工具刺入被检查者身体来实施，这就无法排除被检查者被感染的可能性。若在采血过程中，因操作不规范而发生意外，导致采血者被HIV等病毒感染，又如何来处理呢？这无疑加大了执法者的取证风险。第二，存在健康隐患。某些人群可能因采血而发病，例如晕血症、出凝血障碍（如血友病、血小板减少症患者及阿司匹林服用者等）患者均可能出现这种情况，而一旦出现，后果难以预料。第三，存在个人隐私被泄露的可能。从世界范围来看，DNA等个人生物信息几乎在各国都被划归个人隐私的范畴，医疗机构必须通过伦理委员会批准后才能进行人体标本的研究，且要保证不能泄露个人的信息，也不能把样本用于批准项目以外的研究。血液样本的采集、保管、使用、毁弃往往需要经过多个环节，而这些环节都存在个人隐私被泄露的风险。由上可知，血液样本对取证方式提出了新的要求，传统的刑事证据取证程序显然难以适用于和有效规范对血液样本的采集和获取，因此有必要建立一套针对血液样本的特殊取证程序。

从我国实践情况来看，我国对于血液样本的采集在很长一个时期内都没有统一的规范要求，一般都是由侦查机关根据需要而选择低成本的采集方式。“醉驾”入刑后，随着案件数量的增多，我国各地分别进行了一些积极的探索，27公安部也分别下发了《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》以及《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》两部规范性文件对醉驾案件侦查中的现场调查、强制措施实施、技术鉴定、办案期限、案件移送等实施程序进行了统一规范。实践部门的上述探索和努力无疑值得肯定，但观诸经验相对成熟的国家或地区的做法，笔者认为，规范我国血液样本采集程序的重点应放在以下几个方面。

（一）明确血液样本的采集主体

如上所述，血液样本的采集往往伴随有一定程度的身体损伤且存在感染的风险，因此当前世界主要国家和地区对这项措施的使用都非常谨慎。就采集主体而言，域外对于血液样本的采集普遍要求由专业医师来进行。如英国《1984年警察与刑事证据法》就明确规定提取血液、体液等“私密性”样本只能由注册医生或注册护士执行，且只能在医院、诊所或其他医疗地点进行；28日本对于“勘验性身体检查”的实施方式未作具体要求，但是认为“鉴定性身体检查”由于是伴随着身体损伤的内部检查，因此需要由专业医生依据医疗准则实施29；美国法律也要求抽血等需要依据一般医疗规则进行的取证应当由医生在符合医事规范的医疗环境中进行；30德国对于抽血以及其他“侵入式检查”措施，也要求只能由医师依照医疗规则进行。根据德国学者的介绍，德国刑事诉讼法中所称的“医师”是指得到医师开业许可或受允许暂时执行医师业务者，牙医师通常并非所称的可以进行抽血或其他侵犯性检查的医师。反之，未取得行医资格的医学院系学生或毕业生、医师助理、护士或看护都不是适格的执行主体，最多只能在被告同意或医师的领导、监督并以医师自己名义负责的情形下进行抽血检查。31鉴于此，笔者认为在对我国血液样本采集程序进行完善时，首先也应对采集主体进行明确规定，即将其限定为具有医师资格的专业人员，其理由在于由上述人员依照医术准则进行的血液样本采集能够降低可能的风险及被采集人的恐惧感，从而更有效地保障被采集人的合法权利。

（二）设定强制采集的条件和方式

在没有任何外在压力的情况下，除了被害者以及急于证明自己清白的无辜者外，很少有被采集人心甘情愿地配合采集措施的实施，在绝大多数情况下，采集血液样本都会遭到被采集人不同程度的抵制。在遭到被采集人抵制的情况下，为了获得必要的血液样本，必须具有一定强制手段保证采集措施的实施。

从国外立法情况来看，强制的方式主要分为间接强制和直接强制两种。就间接强制来看，其主要有以下几种方式：一是威胁，即告知被检查人如果其抵制对其实施血液样本采集，将因此而承担不利于其的推论，这种方式比较常见；二是对于抵制“勘验性身体检查”实施的被检查人处以罚款或拘留，以督促其接受检查，如日本刑事诉讼法即规定对于拒绝接受检查者可依据该法第137条、第138条施以罚款或拘留32；三是对于拒绝接受人身检查的人追究刑事责任，如美国即以藐视法庭罪对其予以处罚33。而直接强制的方式则主要表现为两种形式：一种是直接停止实施正在进行的样本采集程序，而将被检查人的抵制行为作为证据提交法庭，通过被检查人的抵制行为推定通过原检查可以获得相应的证据存在，即将被检查人的抵制行为视同于获得了通过原检查可以得到相应的证据；34第二种是物理强制，如日本就规定当间接强制方式不能奏效时，即可依据刑事诉讼法第139条之规定使用直接强制之方式为之，35但这只能使实施物理性强制方式的检查具有正当性，至于采用强制手段本身是否具有正当性，则仍需接受比例原则的考量，尤其要接受必要性及相当性的审查，才能获得正当性。这种间接强制与直接强制相结合的强制采集方式值得我国借鉴。

（三）明确血液样本的保全与运用规则

第一，应当明确规定血液样本的用途，通过血液样本采集程序获得的证据资料仅限于在本诉讼程序中调查或证明与犯罪有关的事实使用，不得用于其他用途。第二，应当严格限定接触血液样本资料人员的范围，且规定侦查人员对在收集、使用该样本的过程中知晓的个人隐私负有保密义务，不得泄露被检查人的隐私性信息。第三，对血液样本资料应当及时销毁。诉讼程序终结之后，对没有实施犯罪或国家专门机关认为不构成犯罪的人，侦查机关所采集到的被检查人之血液样本必须立即销毁，如果进行DNA分析的，其DNA分析数据应该从DNA数据库中删除。对于认定有罪的被采集人之血液样本，在生效判决做出之后，应当及时销毁，而其DNA信息则可以保留一定期限。35第四，对于血液样本的提取、保管、鉴定过程必须要进行客观、明确的记录，以证明提取、保管、鉴定过程的合法性以及证据材料的来源路径，这类记录应当作为所采血液样本鉴定结论的佐证材料随卷移送，以供法庭审查。也即建立起血液样本采集过程的“同步记录”机制。所谓“同步记录”是指实施血液样本采集措施的人员应将实施过程完整记录下来，作为路径材料以证明血液采集过程的合法性以及血液样本的来源，该记录应与样本检查结论一起随案卷移送，以备查验。“同步记录”应当采用同步录音录像与书面文件记载两种方式共同进行，以实现对采集过程的监督，保证鉴定结果的正确性以及审查血液样本来源的合法性。

（四）限定检查留置的期限

从实践情况来看，血液样本的采集往往还存在一个限制被检查人人身自由的问题，但是由于技术水平的差异，致使检查结论的做出往往具有滞后性。若仅仅测试血液中酒精含量，目前技术已经非常成熟，其在时间上当然不存在大问题，但若是对血液样本中的DNA进行鉴定，则往往耗时较长，如目前在我国大多数地区，受技术水平所限，从抽血到DNA鉴定结论的做出常常需要数周时间。这种与现行拘传时间相差极大的现状使得侦查机关在对未被采取羁押措施的犯罪嫌疑人实施血液样本采集、鉴定时限制人身自由的合法性受到质疑，因此我国完善血液样本采集程序时也必须考虑这个问题。

解决这个问题有两种思路。第一种思路是在我国法律中明确规定血液样本采集的期限限制，即将实施样本采集行为至结论做出时间的期限与拘传期限一致，也即在12个小时之内必须得出血样鉴定的结论。这种思路的优点在于通过硬性时间约束来敦促侦查机关实施血液样本采集程序的人员搞好部门配合、加强硬件投入、提升技术水平，以保证诉讼效率。但是血液样本作为一种技术依赖性较强的证据来源，随着科学技术的发展，其检查内容也必将更加多元化，而实施这类检查究竟需要多长时间目前尚难以预期，设定硬性期限似乎不能适应其发展。第二种思路是参考德国、日本以及我国台湾地区立法中所规定的鉴定留置制度，36通过在我国设置鉴定留置制度来解决对于超过拘传期限而对被鉴定人人身自由进行限制的合法性问题。但适用这种措施也有几个非常明显的问题：留置的期限设置多久为宜？留置的期限是否可视作羁押期限？被鉴定人最终被认定有罪后，留置的期限是否折抵刑期？被鉴定人被排除犯罪嫌疑或被认定无罪后，能否对侦查机关的留置行为申请国家赔偿？

尽管上述问题的解决比较复杂，但笔者还是倾向于通过建立检查留置制度来解决我国人身检查所面临的“期限供给不足”之缺陷，理由在于：其一，如上所述，血液样本及其采集、运用程序的不断发展决定了难以设置一个明确的期限对其进行限制，而且解决不了超过拘传期限限制被鉴定人人身自由的合法性问题；第二，建立检查留置制度也是解决我国目前侦查程序普遍存在着的“查证功能与到案期限紧张关系”37的关键一环，以此可以带动我国在侦查期限设置上的改革；第三，其他国家或地区的鉴定留置制度已经发展相对成熟，如我国台湾地区的理论界和实务界就对鉴定留置制度进行了较多研究，38可供我国借鉴的经验和教训都比较多，因此移植成本比较低。综上，笔者认为，我国具备建立鉴定留置制度的必要性及可行性。而笔者对该制度设置的初步设想为：对于实施血液样本采集后需要进行留置的，由侦查机关向其同级检察机关另行提出鉴定留置的申请，检察机关应当审查鉴定留置的必要性，而后做出是否准许的决定；鉴定留置一般应以一周为限，超过一周仍需留置的，则由侦查机关向同级检察机关申请延长，最长不得超过两个月；鉴定留置不得在看守所进行，而应在医院或其他适宜场所进行；鉴定留置视为羁押，若被鉴定人被认定有罪，留置期限折抵刑期；若被鉴定人被排除犯罪嫌疑或被认定无罪，则可对侦查机关的留置行为申请国家赔偿，以使侦查机关使用这项措施更加谨慎，从而防止其被滥用。

注：

1醉驾入刑对于遏制酒后驾驶行为起到了非常积极的作用，据统计，该规定实施4个月来，全国共查处酒后驾驶机动车案件9.5万起，较前一年同期下降45.4%。其中，以危险驾驶罪立案查处醉酒驾驶机动车案件1.77万起，较前一年同期下降37.9%。全国因酒后驾驶机动车造成交通事故死亡379人，较前一年同期减少157人，下降29.3%；醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡231人，较前一年同期减少85人，下降26.9%。参见邹伟：《醉驾入刑四个月 酒后驾驶同比下降四成多》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-09/14/c_122033085.htm，2011-12-22，2011年12月22日访问。

2根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（国家强制性标准）规定：驾驶人的血液酒精检测含量达到或超过80毫克/100毫升，即认定为醉驾。

3蔡墩铭：《刑事证据法论》，台北五南图书出版公司1997年版，第151页。

4[美]丽莎·扬特：《法医学——从纤维到指纹》，顾琳等译，上海科学技术文献出版社2008年版，第31-41页。5从当前刑事司法实践情况来看，除了醉驾案件中需要采集血样外，通过采集血液样本来进行侦查的案件类型主要集中在故意杀人、过失致死、故意伤害、性侵害这几种案件类型上。在认定犯罪行为人时，血液样本除了来自犯罪现场遗留外，还需采集犯罪嫌疑人体内血液，且也有可能对于第三人或受害人进行人身检查。如被害人遭他杀后焚烧致尸体面目全非无法辨识时，除采集被害人之血液外，尚须采集可能为被害人之父母或其他血亲亲属之血液，以鉴定两者DNA对偶基因类型是否具关联性；而在性侵害案件中，为了确定案件事实，必要时需对因受性侵害而致怀孕的受害人进行引产，为了鉴定该名胎儿是否与犯罪嫌疑人具有亲子关系，还需要采集男性犯罪嫌疑人、女性受害者及该名胎儿的血液进行DNA鉴定，以判断是否具有关联性。

6证据包含两层含义：其一是作为证据资料，即案件中遗留下的主观印象痕迹和客观物质痕迹；其二是证据方法，即发掘证据资料并将其运用于诉讼的方法和手段。参见龙宗智：《证据分类制度及其改革》，《法学研究》2005年第5期。

7卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第85页。

8陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第219页。

9许泽天：《刑事诉讼法论Ⅱ：证据之搜集调查与使用（增订二版）》，台北神州图书出版有限公司2003年版，第275-276页。

10采集血液样本在美国被视为是一种搜查行为，其需要遵守关于搜查的一般程序规定。这即意味着：作为搜查之一种的血液采样，也必须遵守非法证据排除法则的相关规定，对于没有按照合法搜查方法而取得的血液样本资料，其许可性将被排除，不论该样本所蕴含信息能否协助陪审团认定事实。

11美国《联邦证据规则》第702条规定：如果科学、技术或者其他专门知识能够帮助事实的审问者了解证据或者判定争议中的事实，那么满足作为专家要求的知识、技能、经验、训练或者教育的证人就可以专家意见或者其他形式作证。《联邦证据规则》于2000年4月对第702条进行了修正，在原先的基础上增加了三个限定性条件，即提供专家证言须符合以下条件：（1）证言基于充足的事实或数据；（2）证言是可靠的原理或方法的产物；（3）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。参见KennethS.Cohen，ExpertWitnessingandScientificTestimony:SurvivingintheCourtroom,Talor＆FrancisGroupLLC,2008,pp.357-358.

12美国于1923年在Fryev.UnitedStates一案中首次提出法院采用科学证据之标准，一般通称“Frye规则”，该规则提出：任何科学证据资料，必须在其所属之专门领域内，被“普遍接受”（generalacceptance）的科学上的规则或发现认定后，才可以容许为证据。因此，本规则包含两项程序性要求：第一，应先确定该科学定理所属的专门领域及其相关科学团体；第二，确认上述专门领域的团体是否接受该项科学证据资料。参见Frye v.UnitedStates,293F.1013（D.C.Cir.1923）.

13、15、17美国联邦最高法院于1993年在Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals一案判决中就如何判断专家证言是否为“科学上有效的知识”提出如下标准：（1）该理论或技术应能接受实证（empirical）检验；（2）该理论或技术曾否为该专业审查或发表；（3）对于特殊的科学技术，法官也应当审查已知或潜在错误之比率，以及有无建立之应用或技术操作的客观标准；（4）Frye标准所确定的“普遍接受原则”在个案判断时也应当予以考虑。该案所确立的科学证据判断标准被称之为“Daubert规则”。之后，美国联邦最高法院1999年在Kumho TireCo.,Ltd.v.Carmichael一案的终审判决中再次指出，“Daubert规则”适用于所有的专家证据（包括科学类证据和基于积累的技术和经验证据）。参见Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,509U.S.579（1993）；Kumho？Tire？Co.,Ltd.v.Carmichael，526U.S.137（1999）.

14[日]井上正仁：《刑事诉讼における证据排除》，弘文堂1985年版，第582页。

16龙宗智：《证据分类制度及其改革》，《法学研究》2005年第5期。

18、26季美君：《专家证据制度研究》，北京大学出版社2008年版，第148页，第150页。

19LeeThaggard,“DNAFingerprinting:OverviewoftheImpactoftheGeneticWitnessontheAmericanSystemofCriminalJustice”,61Miss.L.J.423.442（1991）.

20SethF.Kreimer，“TruthMachinesandConsequences:TheLightandDarkSidesofAccuracyin CriminalJustice”，60N.Y.U.Ann.Surv.Am.L.655（2005）.

21RebeceaSasserPeteoon，DNADatabases:WhenFearDoesTooFar，37Am.Crim.L.Rev.1210,1213（2000）.

22刘大洪：《基因技术与隐私保护》，《中国法学》2006年第2期。

23张斌：《论科学证据的三大基本理论问题》，《证据科学》2008年第2期。

24陈学权：《刑事诉讼中DNA证据运用的实证分析》，《中国刑事法杂志》2009年第4期。

25我国台湾地区前“刑事警察局鉴定中心”主任翁景惠曾在某杀人案件作证时说到，“我个人认为一份检验报告如同皇后的贞操一样不容怀疑，如果怀疑勘查人员或实验室的人员，永远怀疑不完……。”转引自李佳玟：《鉴定报告与传闻例外——最高法院近年相关裁判之评释》，《政大法学评论》2008年第4期。

27例如北京市交管局规定：酒驾案件查处中的酒精监测仪器所提供的数据仅是交警前期判断醉驾的方法，而对涉嫌醉驾人员则一律抽血化验，如果执法现场有救护车，必须现场抽血；如果现场没有救护车，要将嫌疑人送到医院进行抽血取证。山东省济南市也规定：交警部门将联合有资质的医疗部门对嫌疑驾驶人进行抽血检测，交警部门还会在抽血检测时对抽检血样留下备份，以便在驾驶人对抽血检测的结果存在异议的情况下再次进行检测。参见郭超：《北京明日起查醉驾一律抽血化验》，http: //news.163.com/11/0430/02/72RT0B3800014AED.html；王倩：《警方详解醉驾入刑程序：从查处到判决最多15天》，http: //news.xinhuanet.com/legal/2011-04/29/c_121364858.htm，2011年10月6日访问。

28中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第453页。

29Schmerberv.California，384U.S.757（1966）.

30林钰雄：《干预处分与刑事证据》，台北元照出版公司2008年版，第71页。

31日本刑事诉讼法第137条第1款第1项规定：“被告或被告以外之人，无正当理由而拒绝检查身体时，得裁定处十万元以下罚款，并得命其赔偿由于拒绝而产生的费用。”第2项规定：“对于前项裁定可提起即时抗告。”第138条第1款第1项规定：“无正当理由而拒绝检查身体者，应处十万元以下罚款或拘留。”第2项规定：“犯前项之罪，得斟酌并科罚金及拘留。”参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第32页。

32这种方法虽然可以有效的避免武力的使用，但是其欠缺合理性。其原因在于被抵制检查的原因可能是多方面的，如果仅仅因为被检查人对于“侵入式检查”的抵制行为而推定获得了通过搜查可以搜查到的证据，有导致无辜者被定罪的危险，因此对其是否存在合理性的质疑较多。参见D.H.Kaye，“WhoNeedsSpecialNeeds？OntheConstitutionalityofCollectingDNAandOtherBiometricDatafromArrestees”，34J.L.MED.＆ETHICS188（2006）.

33RichardA.Leo，“ConstitutionalLimitationsOnTheTakingofBodyEvidence”，78YaleL.J.1074,1087-1088（1969）.34日本刑事诉讼法第139条规定：“法院在认为对拒绝检查身体之人处以罚款或科刑仍无效果时，得直接对其实施检查身体。”参见土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台北五南图书出版公司1997年版，第160页。

35从国外立法情况来看，对已决犯的DNA信息在国家DNA数据库设置一定保留期限已是通常做法，我国有学者也提出了对已决犯DNA信息的保留期限设定为“罪犯刑满释放之日起20年或30年”，在到达这个期限之后，若该罪犯没有重新犯罪笔录，则应将其DNA信息从数据库中删除，笔者认为这种观点不失为解决我国DNA信息保存问题的一个思路。参见陈学权：《刑事程序法视野中的法庭科学DNA数据库》，《中国刑事法杂志》2007年第6期。

36鉴定留置在日本被称为“鉴定拘禁”，而在德国则被称为“为了观察而移送”，它是指为鉴定被告心神或者身体状态而将被告送入医院或者其他适当处所的一种刑事诉讼措施。但鉴定留置的期限及范围各有不同，就期限而言，德国规定为“不超过6周”，我国台湾地区规定为“通常为7日以下，经侦查机关向法官申请批准后，可延长至2个月”，日本则未对鉴定留置的时间做出明确规定；就鉴定留置的目的来看，为日本和德国鉴定留置目的侧重于检查被告人的精神状况，而台湾地区鉴定留置也将被告人的身体检查列入鉴定留置的合法目的。参见万毅、陈大鹏：《论鉴定留置的若干法律问题》，《中国司法鉴定》2008年第1期。

37马静华：《侦查到案：查证功能与期限配置》，《中国刑事法杂》2009年第5期。

38林钰雄：《论鉴定留置制度》，《月旦法学杂志》2004年第10期。