张峰振

一、问题缘起：授权依据瑕疵行政行为不适宜撤销时的困境

根据法律保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。1行政机关在没有授权依据的情况下实施了行政行为，则违反依法行政原则，构成违法行政行为；虽有授权依据，但授权依据本身违法，或授权内容不明确，据此作出的行政行为亦违法。如果这几类由授权依据瑕疵导致的违法行为所代表的公共利益，相对于其他法益更值得保护，即这些行政行为不适宜撤销，那么，如何对待或处理该类行为就是一个值得研究的问题。

根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，授权依据瑕疵行政行为应予撤销。对于不适宜撤销的行政行为，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定，2适用情况判决，确认被诉行为违法，不予撤销，继续维持其效力。但情况判决毕竟是在诉讼程序中，出于维护公共利益的需要，赋予司法机关的一种权宜之策，乃迫不得已而为之。这种让违法行政行为继续有效的处理方法，在一定程度上，是以牺牲法律的尊严和权威为代价的。这也与依法行政原则相抵牾。另外，大量的未进入诉讼程序的该类行政行为，由于依据瑕疵而处于随时被质疑或否定的风险之中，这显然不利于维护法律关系和社会秩序的稳定。因此，采用司法审查阶段的情况判决并非理想的解决之道，2006年曾引起热烈讨论的养路费征收行为合法性问题即如此。31999年《公路法》修改后的养路费征收行为因失去法律依据而构成违法行为。但这种违法行为由于其代表的公共利益存在，不适宜撤销，而情况判决又存在上述问题，依现行法律，也没有其他合适的处理方法。4这种困境即是提出本文论题的背景。5

笔者认为，对于授权依据瑕疵导致的违法行政行为，基于公益需要不适宜撤销时，可以通过消除行为的依据瑕疵方式治愈其违法。6这样可以解决行政行为的合法性问题，是一种根本上解决问题的路径。这种路径有两种形式。其一，行政追认，即有权行政主体对无权行政主体实施的存在特定管辖权瑕疵的违法行政行为所作的事后认可。这可以解决一部分授权依据瑕疵行政行为的合法性问题。其二，立法追认，又称法律追溯，指行政行为因无授权依据、授权依据违法或授权内容不明确而导致违法时，为实现、维护或增进公共利益，由有权主体以立法方式溯及既往地赋予行为主体相应权限，从而消除行政行为的违法性，使其变为合法行为。关于行政追认，笔者将另行撰文讨论，本文主要探讨立法追认的问题。

二、立法追认的可行性

立法追认是通过有权主体行使立法权，将一定行政事务的处理权分配给涉案行政主体，或将原来违法的授权依据加以清理使其造成的体系混乱状态清除，或将原授权不明确的内容予以明确化。可以说，立法追认是对涉案行政主体行政事务的事后授权。因无授权依据、依据违法或授权内容不明确导致的违法行政行为，将因有权主体的事后授权而获得合法的依据，从而使原违法行为的授权依据瑕疵得以消除。这种事后授权实质上是法律的溯及既往，可是它却违背了法治国家所要求的法不溯及既往原则。那么，立法可否溯及地追认存在授权依据瑕疵的违法行政行为呢？这个问题实际上是有关行政的法律能否溯及既往以及溯及既往的许可界限问题。

所谓溯及既往是指新法对其生效施行前发生的事件或行为也发生效力，而法不溯及既往是指新法不适用其生效施行前发生的事件或行为。为了保障由过去法律所创造的法律秩序，维护人们的信赖利益和社会关系稳定，法律不应溯及既往。但由于社会关系的复杂多样，有时会出现某些行为或事件没有法律加以规范的情况，此即规范漏洞。有时由于立法技术原因，立法者制定的法律出现了内容不明确或者违反法律体系的效力规则（如违反上位法的规定）等情况，这些都可能导致行政主体的行为违法。对此，如果绝对禁止溯及既往，则可能悖离实质正义。因此，即使在西方法治发达国家，法不溯及既往原则也不是绝对的，允许存在例外。

在美国，尽管1789年美国宪法第一条规定，联邦及各州不得制定任何溯及既往的法律。但1798年联邦最高法院在Caldarv.Bull案中明确了刑事法律不得溯及既往，而民事法律的溯及并不违宪。1873年美国联邦最高法院在Stockdalev.TheInsurance Company案中表明了所得税法有溯及效力的立场。该案争议的1869年所得税法，本应在当年年底失效，但国会却在第二年7月14日立法，决定该法律继续有效至1870年8月1日。这个溯及性法律，最高法院认为并不违宪，“国会有权通过法律溯及地重新征税（reimposethistaxretrospectively），有权使已经失效的条款重新生效，有权重新立法”。71933年美国实施新政后，联邦最高法院更是在大部分涉及所得税法的溯及规定的案件中，都判决其是合宪的。从法院的判例中可归纳出，美国法律溯及规定的许可界限一般为：（1）紧急性立法。国家为了应付严重的危机，包括财经危机，可以基于公益的考量来溯及立法。这是联邦最高法院最容易认同的溯及法律类型；（2）补救性立法，即填补法律漏洞或补正瑕疵，美国法院实务上广泛利用这种补救法来对未具有授权基础的行政命令或无效的行政决定，予以溯及的救济。8

在德国，法律溯及分为纯粹溯及与不纯粹溯及。纯粹溯及是指法律将其规范的效果延伸到法律公布前已完成的事件及权利之上，不纯粹溯及是指依旧法所成立的法律事实与法律关系在新法生效后仍处于延续状态的，新法可对之加以规范的情况。由法治国理念所导出的法安定性及人民对国家法律的信赖要求法律的溯及既往原则上应予禁止，例外予以许可。但德国联邦宪法法院一再宣称宪法信赖保障原则不能走得太远，只要是立法者考量了过去存续至今的法律秩序与个人权利，如果不变地存续下来会对公共利益造成不利的后果时，立法者便有职责来加以变更，并不构成违反宪法的信赖保障原则的问题。具体而言，下述四种情形，许可纯粹溯及。第一，须有可预见性：当人民可以预见会有法律秩序变迁时，允许法律溯及既往。第二，消除旧法的不确定性：如果基于旧法立法者的错误，使旧法体系发生不明确及混乱的后果时，可由后法加以溯及的澄清。第三，为填补法律漏洞：如果旧法因各种理由，特别是因违宪被宣告无效后，为填补无效法律所遗留下来的法律漏洞，即可由后法加以溯及的填补之。第四，必须有极重要公益的考量。9对于不纯粹溯及，原则上许可，例外禁止。

综上所述，当法律溯及的后果不利于相对人时，要综合考虑溯及追求的公共利益、相对人有无值得保护的信赖利益等因素。如果溯及追求的公共利益更值得保护，应从法的实质正义出发，允许法律溯及既往。当法律的溯及后果有利于相对人时，应综合考虑旧法代表的公共利益、法秩序的安定性与相对人的个人利益。如果相对人个人利益更值得优先保护，说明这时个人利益已转化为需要保护的公共利益，则允许法律溯及既往，如现代多数国家刑法规定的有利溯及许可原则。

现代法治国家是指实质意义的法治国家，即不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有社会的正当性。10作为规范行政关系和行政秩序的行政法律法规等规范性文件，必须对纷繁复杂的行政关系和行政任务作出相应的调整。没有法律依据，行政主体就不能对相关行政任务作出行政行为，否则将因缺乏授权依据而构成违法。另外，如果行政法律法规等规范性文件本身违法或内容模糊、含混不清，导致据此作出的行政行为违法，那么，有权立法主体可以根据公共利益需要，制定新的法律，或通过立法文件消除旧法的瑕疵，同时规定上述法律具有追溯效力，这样将使违法行为因具有合法的授权依据变为合法行为。如德国学者认为，由于法律或规章的溯及力授权缺陷得到补正，以及以法律溯及既往的方式宣告一般违法的行政行为合法，均可以使一般违法行政行为得到维持。11

总之，作为以公共利益为存在基础，以实质正义为主要追求的行政法，在特定情况下，应允许基于公共利益的需要而溯及既往，从而使授权依据瑕疵导致的违法行政行为变为合法行为。

三、立法追认的客体

立法追认的客体是特定形态的违法行政行为，即因无授权依据、授权依据违法或授权内容不明确而导致的违法行政行为。

第一，无授权依据的违法行政行为。依法行政是行政法的基本原则，它要求行政主体的行为不得违反法律，并且应有法律的授权依据。前者为法律优先原则，后者为法律保留原则。在法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行动活动。12行政法学上，对于法律保留的最大争执点，不在于是否应该有法律保留的问题，而是法律保留的范围。13德国联邦宪法法院提出的“重要性理论”可以作为确定法律保留的范围和调整密度的标准。按照重要性理论，在法律保留领域，如果行政主体没有授权依据而实施了行政行为，则构成违法。这种违法行为的内容如果符合公共利益的要求，即行政主体需要对相关行政事务作出处理，那么，有权立法主体就可以通过新的法律溯及地使该类违法行为获得授权依据。如1906年的UnitedStatesv.Heinzen案中，Heinzen公司因菲律宾进出口货物，被菲律宾（殖民）政府依总统行政命令课税，Heinzen公司认为该课税命令无法律授权，而向法院起诉。在此期间，国会发现该命令并无法律授权之基础，遂紧急立法，予以溯及的补救。最高法院认为国会应拥有这种补救错误的权力。14我国1999年《公路法》修改后的养路费征收行为亦属无授权依据的情况。

第二，授权依据违法导致的违法行政行为。如果授权依据本身存在违反上位法、与法律体系不相和谐、造成法律状态的混乱等违法情形，据此作出的行政行为亦可能构成违法。对这种授权依据，有权立法主体可以通过立法追认，消除依据瑕疵，从而治愈据此作出的行政行为的违法性。如依据违法规章作出的收费行为构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费行为因此具有了合法的法律依据，应视为合法。应当说，这种追溯既往是对违法行政行为的治愈，也是对违法的法律规范的治理。

第三，授权内容不明确导致的违法行政行为。授权内容不明确既可能造成法律的规范漏洞，也可能导致行政主体对相关规定的理解偏差，这些都可能导致据此作出的行政行为违法。这种违法行政行为与没有授权依据的违法行为是有区别的。没有授权依据的违法行为，如果没有被立法追认，则将被法院宣布为违法而撤销，而授权内容不明确导致的违法行为，如果行政行为的内容符合现时的公共利益，法院也可能通过解释或裁量权将该行为视为合法而予以维持，如“四川夹江打假案”。15当然，此种授权依据不明确导致的违法行为完全可以通过立法追认而治愈。

四、立法追认的适用条件与法律效果

立法追认是对溯及既往原则的背离，必须严格限制适用条件。行政行为尽管违法，但其代表的公共利益相较于被侵害的法益更值得保护，这是立法追认的正当性基础。立法追认的主体通常是有权作出授权依据的主体，即有权对行政事务进行分配的主体，既包括权力机关，也包括行政机关。具体地说，无授权依据的违法行为的追认，由有权对相关行政事务进行分配的主体通过立法加以追认，授权依据本身违法或授权内容不明确导致的违法行为，由该授权依据的原作出主体通过立法加以追认。立法追认的适用对象只能是无授权依据、授权依据本身违法或授权内容不明确等依据瑕疵导致的违法行政行为。立法追认的方式主要是有权立法主体通过制定新的法律规范性文件，溯及既往地使违法行为主体获得合法的授权依据。立法追认解决的授权依据瑕疵，既可能涉及管辖权瑕疵，也可能包括权能的瑕疵。16如授权内容不明确的依据，既可能涉及事务管辖权的不明确，也可能涉及权能的不明确，即具体处理措施的不明确。

立法追认的法律效果主要是消除行政行为的授权依据瑕疵，使行政行为由违法变为合法。立法追认主要是授予行政主体对相关行政事务处理的权限或权能，是一种持久授权。行政追认是针对瑕疵行政行为作出的一次性的个案追认，不适用其他事件或行为。而立法追认既可以针对个案，也可以针对类案作出，但更多地是针对类案。立法追认既可以产生一次性的授权效果，但更多地是产生长期的持久授权效果，行政主体因立法追认获得的授权可以适用于其他类似事件或行为。

立法追认将治愈具体行政行为的违法性，但不必然治愈其所依据的规范性文件。首先，从目的来看，立法追认是具体行政行为违法时所采取的治愈方式。其适用情形是具体行政行为所依据的规范性文件违法，导致具体行政行为违法，有权机关事后制定新的合法的规范性文件并规定溯及效力，使具体行政行为的依据瑕疵得以消除。可见，立法追认的主要目的在于消除具体行政行为的瑕疵，尽管是通过消除规范性文件瑕疵来实现的。其次，从结果来看，立法追认的结果既可能仅使具体行政行为依据的旧规范性文件的某个或某些法条的瑕疵消除，其他瑕疵仍然存在，也可能使旧规范性文件的所有瑕疵消除，使旧规范性文件由违法变为合法。因此，立法追认可以治愈违法的具体行政行为，但不必然治愈违法的抽象行政行为。

立法追认对进入行政诉讼程序的行政行为有着直接影响。当行政行为因无授权依据、授权依据违法或授权内容不明确而被诉时，如果立法追认发生于行政诉讼程序终结前，则被诉行政行为因立法追认变为合法，原告的诉讼请求将被驳回。如果立法追认发生于行政诉讼程序终结后，则被诉行政行为将因违法而被撤销或确认违法（不撤销）。基于判决的既判力，被行政判决撤销的行政行为，不因其后的立法追认而自动恢复其效力。如果符合相应条件，行政机关可以根据新的规范性文件重新作出行政行为。被行政判决确认违法的行政行为，在立法追认后，该行政行为也不能自动变为合法行为，在存在利害关系人时，可由利害关系人通过再审程序请求撤销确认违法的判决。

五、立法追认的制度建构

在域外，关于追认的立法，主要规定于行政程序法。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第30条规定，权限在程序开始时确定，无需顾及以后发生的法律变更，“但受理该程序的机关消灭，或不再具有该权限，又或该机关起初未被赋予该程序的权限而其后被赋予时，不在此限”。17该条明确规定，行政管辖权限可于事后被法律追认。

《西班牙行政程序法》（1958年）第53条第2款规定：“行政行为之瑕疵，以无权限为其原因者，得由有权限之机关，使之生效。但该机关限于为该有效化行为之上级机关。”该条第3款规定：“有效化行为，由被有效化之日起发生效力。但若有预先承认行政行为之溯及效力之法规者，从其规定。”18

《意大利行政程序法（草案）》（1955年）第51条第3款规定了追认制度19：“如行政行为之瑕疵为权限之欠缺时，其权限得由有正当权限之机关以免责之方式赋予之。”20

从西班牙行政程序法与意大利行政程序法草案的规定看，行政机关行使追认权并非仅针对单个行政行为，亦可以追认某类存在权限瑕疵的行政行为。追认的方式既包括以单纯宣告形式赋予行政主体某项管辖权限，也包括以规范性文件形式授予行政主体某项管辖权。由此观之，前述行政程序法规定的追认既包括行政追认，也应包括本文所论的立法追认。

在德国，尽管法律未规定追认，但德国行政法院的判例表明，法律追溯可以治愈违法行政行为。如1978年3月1日作出收费通知，因所依据的规章违法，该通知也构成违法。1978年6月1日违法收费规章被新的合法的规章所取代，该规章明确规定溯及到1978年1月1日。收费决定因此——从溯及既往的角度来看——具有了合法的法律依据，应视为合法。21这说明，德国实务上也承认立法追认。

我国现行关于违法行政行为法律后果的规定，是基本否定追认等治愈制度的。这主要体现为《行政诉讼法》第54条第1款第2项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2款、第57条第2款、第58条，《行政复议法》第28条第1款第3项，《行政处罚法》第3条第2款等规定。这些规定表明，在我国违法行政行为要么撤销，要么确认违法。这种一概否定的处理方法，显然不符合现实需要，亟待修改与完善。22

对于授权依据瑕疵行政行为的追认制度，笔者提出如下制度建构建议。

第一，关于授权依据瑕疵行政行为的立法追认制度，宜以立法形式明确规定于未来的行政程序法中。作为解决权限瑕疵的主要方式，追认应作为独立的法条，下设两款，第一款为行政追认，第二款为立法追认。其中，立法追认的条款可表述为：行政主体作出行为时存在授权依据瑕疵，但事后法律法规等规范性文件消除了该瑕疵，且规定溯及既往时，行政行为的授权依据瑕疵消除。

第二，立法追认的制度建构尚需修改《立法法》中关于溯及既往原则的规定。我国《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”从该条的立法意旨看，仅在保护私益时才允许立法溯及既往。这样就将为公共利益所需的溯及既往排除了，这不利于特定情况下的公益保护。而立法追认是通过立法等规范性文件溯及既往，使违法行政行为变为合法的制度。它是以有值得保护之公益为存在前提的。因此，行政程序法对于立法追认的规定尚须以修改《立法法》第84条规定为前提，即允许特定情况下为公益需要而溯及既往。

第三，在行政程序法出台前，作为权宜之计，可以考虑通过司法解释和行政解释增加立法追认制度。如前所述，现行法律是基本否定追认等治愈制度的。为了适应现实需要，最高人民法院可以对行政诉讼法及其司法解释的相关规定作出解释，明确规定授权依据瑕疵的行政行为可以因立法追认而治愈。同理，国务院也可以通过行政解释对行政复议法中违法行政行为后果的规定作出解释，以增加立法追认制度。

第四，行政程序法出台后，行政救济法中关于违法行为法律后果的规定应予删除，以使法律规范体系协调统一。行政程序法出台后，由于其已对包括立法追认在内的违法行政行为法律后果制度作了全面规定，行政诉讼法与行政复议法中关于违法行政行为法律后果的规定应予删除。

注：

1、10、12、21[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页，第105页，第104页，第230页。

2《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”3周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，《检察日报》2006年8月23日，第6版；姜明安：《养路费征收争论所涉法律问题之我见》，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp？NewsId=1729＆Classid=＆ClassName=，2011年8月25日访问。

4以养路费征收行为违法而诉请撤销的案例，在全国很多地方均有出现。不过，法院均认定征收行为合法而驳回相对人的诉请。如江苏省常州市律师章某状告常州市公路管理处违法征收养路费案，http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2006122520565.htm，2011年8月25日访问。北京、山东、福建等地亦有类似案例。法院的此种做法可以理解为，是为了避免情况判决的消极影响，不得已而为之。但这种裁判的合法性显然成了另一个问题。

5笔者曾就养路费征收行为的困境与出路作过粗浅讨论，见张峰振：《养路费征收行为的困境与出路》，中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp？id=15878。养路费于2009年1月1日被财政部等五部门正式取消。

6行政法上的治愈，指在一定的条件下，通过追加、补充或其他方式，消除行政行为的违法性，使之转变为合法行政行为，从而使其法律效力得以维持的制度。治愈方式包括追认、补正、转换。

7Stockdalev.InsuranceCompanies,87U.S.323（1873）.

8、9、14陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第576-578页，第558-563页，第578页。

11[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第95页。此处“补正”实为本文所称“追认”。

13周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第71页。

151995年，该案原告彩印厂未经第三人彩虹公司许可，擅自印制带有彩虹公司标识的电热灭蚊药片包装盒，被告四川省技术监督局对其进行了行政处罚（罚款）。原告认为被告的处罚超越了职权，适用法律错误，诉请法院撤销。法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第45条关于“吊销营业执照的行政处罚由工商管理部门决定，其他行政处罚由管理产品质量监督工作的部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定”的规定，其行政处罚权限应由有权解释的机关作出明确解释，在未作出解释前根据该案的具体情况，法院确认被告省技监局在本案中所作的行政处罚决定正确。法院遂作出了维持行政处罚的判决。参见杨小君：《重大行政案件选编》，中国政法大学出版社2006年版，第58页。

16管辖权是行政主体执行行政任务时在事务、地域及层级上的范围界限，也称权限。权限不同于权能。权能是法律赋予行政主体采取一定方法、手段和措施完成行政管理任务的一种资格。参见朱新力：《行政法律责任研究》，法律出版社2004年版，第37页。

17、18、20应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第336页，第217页，第182页。

19由于种种原因该草案未获得通过，现行的行政程序法是1990年通过的《意大利行政程序与公文查阅法》，该法没有关于违法行政行为治愈的规定。基于研究需要，本文以意大利行政程序法草案作为研究的资料。

22我国至今没有国家层面统一的行政程序立法，从学者起草的不同版本的行政程序法试拟稿来看，都没有规定追认制度。作为我国第一部地方性行政程序立法——《湖南省行政程序规定》（2008年颁行的政府规章）也没有规定追认制度。