张峰振

一、问题缘起：授权依据瑕疵行政行为不适宜撤销时的困境

根据法律保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。1行政机关在没有授权依据的情况下实施了行政行为，则违反依法行政原则，构成违法行政行为；虽有授权依据，但授权依据本身违法，或授权内容不明确，据此作出的行政行为亦违法。如果这几类由授权依据瑕疵导致的违法行为所代表的公共利益，相对于其他法益更值得保护，即这些行政行为不适宜撤销，那么，如何对待或处理该类行为就是一个值得研究的问题。

根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，授权依据瑕疵行政行为应予撤销。对于不适宜撤销的行政行为，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定，2适用情况判决，确认被诉行为违法，不予撤销，继续维持其效力。但情况判决毕竟是在诉讼程序中，出于维护公共利益的需要，赋予司法机关的一种权宜之策，乃迫不得已而为之。这种让违法行政行为继续有效的处理方法，在一定程度上，是以牺牲法律的尊严和权威为代价的。这也与依法行政原则相抵牾。另外，大量的未进入诉讼程序的该类行政行为，由于依据瑕疵而处于随时被质疑或否定的风险之中，这显然不利于维护法律关系和社会秩序的稳定。因此，采用司法审查阶段的情况判决并非理想的解决之道，2006年曾引起热烈讨论的养路费征收行为合法性问题即如此。……