杨兴培

一、问题的提出

《政治与法律》2011年第11期发表了吴家明的文章——《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》一文，文中就行为人龚某盗卖其父亲房屋一案1提出了作者的鲜明观点，认为该案应当以合同诈骗罪论处。但笔者细细品味该案，认为上述观点在刑法理论上存在着诸多的瑕疵并且理论阐述不能自圆其说。笔者对这一类型民刑交杂的案件情有独钟，认为对其中一个案件的“解剖麻雀”，也能起到举一反三、触类旁通的效果，这对刑法理论展开深入的研究和对刑法的经典教学大有裨益。为此，笔者很想与该作者进行一番商榷兼求教方家，以求获得对一些刑法理论是非的澄清，以此促进对这一类案件的正确认定。

该案还有补充情节：其一，从龚某身份证上的照片来看龚某与其父相差无异，容易让人误以为龚某就是其父亲本人，事实上王某的确陷入认识错误；其二，出示给王某验看的身份证、房产证、公证文书都是真实的，王某有充分理由相信这一买卖就是龚某父亲本人的真实意思表示；其三，龚某父亲事后向法院起诉根本不承认这一买卖的合法性，坚决要回属于其本人的房产。而人民法院的判决把本案的被害人确定为王某，判决内容之一为：“违法所得的一切财物应予追缴后发还被害人。”因此，无论从法院的判决来看还是吴文的基本观点来看，都是把本案看成是一起合同诈骗案。……