文◎彭新林张鲲

主题：对“不是必须立即执行”的理解

文◎彭新林*张鲲*

案名：戴某间谍罪案

[基本案情]

戴某，男，1975年4月24日，汉族，浙江省奉化市人，中专文化，1995年12月入伍，原属中国人民解放军某部一分队排长，中尉军衔。2006年4月，戴某通过互联网与台湾间谍组织取得联系，随后按该组织代理人林某的要求，于同年11月25日晚在江苏省无锡市一家网吧，通过互联网将116份军事秘密电子文档提供给林某，其中有9份属于绝密级、35份属于机密级、55份属于秘密级，台湾间谍组织为此先后支付82160元给戴某作为酬金。

[诉讼过程]

2007年7月20日，南京军区军事检察院以[2007]军检刑诉字第4号起诉书指控被告人戴某犯为境外窃取、非法提供军事秘密罪，依法向南京军区军事法院提起公诉。南京军区军事法院于2008年1月28日以（2007）军宁刑初字第4号刑事判决书作出一审判决。判决认定被告人戴某主动与台湾间谍组织勾连，为其提供大量军事秘密，其行为已构成间谍罪，情节特别恶劣，危害特别严重。按照《中华人民共和国刑法》第110条第（一）项、第113条第1款、第57条第1款、中央军委《关于剥夺犯罪军人军衔的规定》第2条第1款的规定，以间谍罪判处戴某死刑，剥夺政治权利终身；剥夺戴某中尉军衔。判决宣告后，被告人戴某不服，认为一审判决量刑太重，遂依法向解放军军事法院提起上诉。解放军军事法院于2008年4月7日以（2008）军刑终字第3号刑事裁定书作出二审裁定，裁定驳回上诉，维持原判。经最高人民法院核准，戴某于2008年9月5日被执行死刑。

[争议问题]

本案存在的主要争议问题是：如何理解“不是必须立即执行”？应否判处戴某死刑立即执行？下面笔者围绕本案着重对上述争议问题进行分析。

[裁判理由之法理评析]

（一）对“不是必须立即执行”的理解

刑法典第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”。可见，“罪行极其严重”是我国死刑适用的总体标准。这一标准不仅从一般意义上划定了死刑的适用范围和确立了死刑裁判的一般根据，而且对于认定刑法典分则中规定的具体死刑罪名适用的条件，具有重要的导向功能。关于“罪行极其严重”的含义，应从主客观相统一的立场上去理解，应当是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重。戴某间谍案中，无论是一审、二审还是最高人民法院复核，在认定戴某属于“罪行极其严重”的犯罪分子这一点上是一致的，这是适用死刑的总标准。如果不属于罪行极其严重，是不可能判处死刑（包含死缓）的。问题的核心是戴某是否属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，这才是争议的焦点。“不是必须立即执行”是适用死缓的实质条件。对于罪行极其严重的犯罪分子，在哪些情形下才属于“不是必须立即执行”的呢？刑法并没有明确规定。有学者指出：“正是由于法律规定的不明确性，导致了在理论上和司法实践中，对死缓适用的标准在理解和把握上出现了比较严重的混乱。这方面最为明显的就是降低死缓适用的标准和将死缓制度作为处理疑案的便捷手段。”［1］斯言诚哉！至于如何把握“不是必须立即执行”的标准，刑法学界可谓见仁见智。限于篇幅，在此不赘。从司法实践的情况看，属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，大致可分为四种情形：一是基于犯罪分子具有法定从宽情节而不杀。如犯罪分子犯罪后投案自首、立功等，一般不判处死刑立即执行。二是基于犯罪分子具有酌定从宽情节而不杀。事实上，司法实践中大部分“不是必须立即执行”的情形都是因为犯罪分子具有一贯表现好、认罪态度好、退赃、被害人过错等酌定从宽情节。三是基于证据方面存在瑕疵而不杀。如对于符合“两个基本”［2］，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的，或者同案犯间的罪责未查清或者难以查清的，依照“疑案从轻”的原则，在量刑时留有余地，不判处死刑立即执行。四是基于刑事政策的需要而不杀。具体来说，就是基于宽严相济刑事政策和“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，而对罪当判处死刑的犯罪分子在量刑时留有余地。诸多如罪当判处死刑，但基于犯罪分子系外国人、侨胞、侨属、少数民族、宗教人士等而不杀的，或者考虑到国家整体利益需要或者情有可原等而不杀的，就属于这种情形。总的说来，上述这四类属于“不是必须立即执行的”情形，还存在诸多“弹性”和“模糊”之处，缺乏规范性。到底选择“杀”还是“不杀”，最终仍取决于法官的综合判断和权衡。关于如何准确把握死刑适用标准，以及如何对具体犯罪准确、妥当地适用或者不适用死刑，什么是“可杀可不杀”，什么又叫“非杀不可”，最高人民法院至今都没有出台明确的规定，致使死刑的适用缺乏明确、细致和具体的司法规则，戴某间谍案其实也暴露出死刑规范用语模糊之弊。应当说，死刑的司法适用缺乏明确、全面的实体法方面的司法规则或者说死刑适用指导意见，不仅难以保证死刑裁量的公正和慎重，而且也不利于严格限制和减少死刑的适用。正是如此，笔者认为，最高人民法院有必要尽快出台典型死罪的死刑适用指导意见，对司法实践中典型死罪“不是必须立即执行”的常见情形予以规范。当然，规范时应注意在总结相关实践经验的基础上，从主客观相统一上考虑，仔细分析甄别，对“不是必须立即执行”的常见情形进行准确而科学的归纳。这样就可以有效地统一全国法院对死缓标准的把握，从而更好地区分死刑立即执行与死刑缓期两年执行的界限。

（二）应否判处戴某死刑立即执行

综观全案分析，笔者认为，戴某所犯罪行虽然相当严重，理当判处死刑，但戴某确实存在诸多可以不判处立即执行死刑的情节，属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，在量刑上是可以留有余地的。具体分析如下：

首先，从本案危害结果造成的具体情况看。被告人戴某为敌特间谍机关搜集并提供军事秘密虽然情节相当严重，但他与敌特间谍机关代理人接触和实施提供军事秘密之犯罪行为的过程中，早已被我国家安全机关所监控。如果国家安全机关予以及时制止和防范，本案中有关的军事秘密就不会如此轻而易举地被搜集或提供，台湾情报机关获取我军事秘密的图谋也势必难以得逞，因而军事秘密被敌特机关获知的严重危害结果在很大程度上应是可以避免发生或减少的；尽管这并不影响对戴某犯罪性质的认定，但必定会大大减轻对我军事斗争准备工作的危害，对国家安全和军事利益的损害也不会如此严重。因而军事机密最终是否被搜集和提供在客观上对戴某犯罪行为的社会危害性及其严重程度有着十分重要的影响。而且由于涉及军事机密的间谍案件具有特殊性，发现和侦破此类案件较之其它刑事案件难度更大。从维护国家的安全和军事利益出发，以及从开展反间谍工作的目的来讲，有效地防范和及时制止军事秘密泄露的危害才是根本。故相对于国家安全机关未能进行监控因而无法采取紧急制止措施的其他军事秘密的间谍案件而言，戴某间谍案确存在一定的特殊性，对于他实施的搜集和提供军事秘密的罪行早已被国家安全机关监控且可以采取紧急制止措施避免危害结果发生的这一情节，法院在量刑时应当予以充分考虑。

其次，从戴某的主观恶性和人身危险性上看。戴某犯罪后，主观上不仅能如实坦白交代自己的犯罪事实，认罪态度好，有明显的悔罪表现（这一酌定从宽量刑情节也得到了一、二审军事法院判决与裁定的明确认可）；而且在客观上也实施了积极的行为主动配合司法机关破案。如戴某如实将文件密码和联系暗语告知侦查机关和司法机关，积极配合办案技术人员解开密码及确认密码内容等，为办案机关尽速破案和进一步侦破案件提供了重要的线索和依据，同时对于司法机关和有关军事机关全面掌握泄露的军事机密的具体内容，以便采取必要的应对和补救措施以防止对我国家安全和军事利益损害的扩大，发挥了积极的作用。而且，戴某归案后主动交代了司法机关尚未掌握的2006年11月25日之前上网与“楼主”联系并几次提供军事秘密的事实，进一步佐证了他具有相当明显的悔过态度和积极的悔罪表现。由此可见，戴某虽实施了非法搜集并提供军事秘密的间谍行为，但他并没有强烈的危害国家安全意识，主观恶性和人身危险性尚不是特别严重。因而综观全案案情来看，其主观恶性和人身危险性也均未达到非杀不可的极其恶劣的程度。不判处其死刑立即执行，同样能够实现刑罚预防犯罪的目的。

再次，从本案涉及到的军事秘密的情况来看。根据南京军区保密委员会办公室《密级鉴定书》和南密［2007］03号《关于戴某涉案文件材料密级鉴定及危害评估的结论》证实，有9项是绝密级、35项是机密级军事机密。而根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第27条的规定，国家秘密应当根据需要，限于一定范围的人员接触。绝密级的国家秘密，经过批准的人员才能接触。《中国人民解放军保密条例》第15条也明确规定，接触军事秘密以工作需要为原则。产生军事秘密事项的单位，应当确定接触该事项的范围；接触军事秘密事项的单位，应当确定接触该事项的人员。也就是说，按照上述法律法规，对于军事秘密的密级、保密范围等都有明确的规定。而被告人戴某作为军队中一个基层的排级军官，本是无权知晓相关国家军事机密（尤其是绝密级军事机密）的，而他竟轻而易举地获得了如此大量的涉军涉密材料，足以说明军队相关部门在军事机密的保密管理制度上存在较大的疏漏。这也在客观上为戴某实施非法搜集和提供军事机密的犯罪行为创造了条件。如果军队相关部门在军事机密的保密制度上规范严格、管理得当的话，戴某是无法接触到这么多重要军事机密的，从而对于国家安全和军事利益也就不会造成如此严重的危害后果。因而着眼于本案危害结果产生的复杂起因，对戴某也不适宜判处死刑立即执行。而且从长远来讲，要防止军事机密泄漏，关键的问题是要加强对军事机密的保密和管理，而不是一味追求对行为人的重罚或判处死刑立即执行。

综上分析和论述，笔者认为，按照刑法有关规定和相关刑法理论，戴某所犯罪行虽然相当严重，但考虑到本案诸多酌定可以从宽的情节，对戴某不判处死刑立即执行，符合国家严格控制和慎重适用死刑的精神。

注释：

［1］张远煌著：《中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究》，法律出版社2006年版，第204页。

［2］“两个基本”是指据以定罪量刑的基本事实清楚、基本证据确实充分，而不是事实基本清楚、证据基本充分。

*北京市人民检察院第一分院检察官［100040］