文◎程国栋李秦英罗至晔

刑法中“国家工作人员”的认定标准之析以足球裁判员的身份认定为切入点

文◎程国栋*李秦英**罗至晔**

［案例一］被告人龚建平于2000年至2001年期间，受中国足球协会（以下简称“中国足协”）指派，担任全国足球甲级A、B组联赛主裁判。在此期间，龚建平利用职务之便，先后9次非法收受参赛方青岛颐中海牛、上海申花、浙江绿城、大连实德、山东鲁能、江苏舜天足球俱乐部给予的财物，共计人民币385 000元。北京市宣武区人民检察院以京宣检经诉字（2002）第41号起诉书指控被告人龚建平犯企业人员受贿罪，于2002年12月19日向北京市宣武区人民法院提起公诉。2003年北京市宣武区人民法院以受贿罪判处龚建平有期徒刑十年、没收赃款三十七万元（[2003]宣刑初字第32号）。被告人龚建平对判决不服提起上诉，北京市第一中级人民法院以（2003）一中刑终字第345号作出终审裁定，驳回龚建平上诉，维持原判。［1］

［案例二］2012年2月16日，辽宁省丹东市中级人民法院，对社会广泛关注的一批涉足球犯罪案件作出一审判决。其中，被告人陆俊、黄俊杰、周伟新、万大雪分别利用其执裁足球比赛的职务之便，为相关足球俱乐部及相关人员谋取不正当利益，非法收受他人财物，被判处非国家工作人员受贿罪；同时周伟新为谋取赌球赢利等不正当利益，对黄俊杰等4名足球裁判员行贿被判处对非国家机关工作人员行贿罪。［2］

一、问题的提出

同样是秉执球赛输赢大权的裁判员，同样是利用裁判的职务之便，为相关足球俱乐部及相关人员谋取不正当利益，并非法收受他人财物，法院在对龚建平与陆某等四位裁判的身份认定上作出了截然不同结论。案例一中，虽然宣武区人民检察院在起诉书中则龚某认定为非国家工作人员，但宣武区人民法院与北京市第一中级法院认为被告人龚建平是国家工作人员，因而认定其构成受贿罪。案例二中，丹东市中级人民法院亦将陆俊等四人认定为非国家工作人员，因而以非国家工作人员受贿罪对其定罪量刑。

值得一提的是对裁判身份的不同认定在定罪量刑方面所带来的巨大差异。根据《刑法》第163条第1款之规定，非国家工作人员受贿，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，而数额较大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据《刑法》第386条之规定，对受贿罪的处罚按照刑法第383条贪污罪的规定处罚。根据第383条第1款之规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节严重的，处死刑，并处没收财产。可见，两罪在量刑上的差异之大，同时也是明晰这一问题的意义所在。

二、足球裁判人员的身份认定分析

根据对裁判人员身份的不同认定，理论学界与司法实务界对上述案件的处理主要存在以下三种不同观点：

第一种观点认为，裁判人员的上述行为不够成犯罪。原因在于，中国足球协会虽然是具有行政管理职能的人民团体，裁判也必须要服从中国足协的管理，向其交纳注册费，但其实质上是一种典型的行业管理关系，并非上下级的行政隶属关系。而且，足球裁判员并非中国足协的在编人员，而是受到中国足协的临时约请或者指定，担任中国足球职业联赛的裁判工作，他们可能来自不同的公司、企业、高校、人民团体等，在比赛结束后，仍要回到原单位继续原来工作，因此他们与中国足协之间只是经济合同关系。最主要的是，无论是球员还是裁判，都是按照事先设定好的比赛规则进行的，裁判与球员只是在比赛中的具体分工不同，而无论是比赛规则的设置还是裁判人员的安排都是由中国足协进行的，因此裁判活动并不具有“公务性”。因此，裁判不属于刑法规定的国家工作人员，同时由于中国足协不属于公司、企业，因此足球裁判人员在比赛中，不具有公司、企业人员的性质，故不能以公司、企业人员受贿罪论处。［3］综上，对上述裁判人员的行为不应该认定为犯罪。［4］

第二种观点认为，上述行为构成受贿罪，其立足点在于上述裁判人员应该认定为国家工作人员。理由在于，裁判人员属于中国足协工作人员，而按照《体育法》的相关规定，国家授权中国足协对足球运动进行行业管理，显然具有公共事务（即公务）职能。足球裁判对比赛的裁判活动实际上是代表足协而非个人，对足球竞技进行评价（判定胜负），其实质是足协行使对足球运动的行政管理职能的组成部分，当然是在从事公务活动，因此应当认定为国家工作人员。［5］

第三种观点认为，上述行为构成非国家工作人员受贿罪，其立足点在于上述裁判人员不属于国家工作人员。理由在于，如同第一种观点所述，裁判人员从事的不是公务活动，不属于国家工作人员，裁判临时受聘于中国足协，可以认为是中国足协的工作人员，其裁判活动可以视为是代表中国足协执法，而非代表个人，因其并非国家工作人员，因此可以视为公司、企业或者其他单位的工作人员，其利用执掌裁判活动的职务之便，非法收受他人财物，应认定为非国家工作人员受贿罪。［6］

笔者认为，争论的焦点主要集中在“受贿罪”与“非国家工作人员受贿罪”两种观点上，其实质仍然是对足球裁判的身份认定这一问题。笔者赞“受贿罪”的观点，即认为裁判人员在进行裁判活动时应该认定为国家工作人员，但是在认定理由上与上述观点略有不同。笔者将在下文详细论述，首先提出的是对“非国家工作人员受贿罪”这一观点的质疑。因为根据刑法第163条第1款之规定，非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。也就是说要该当此罪必须具备“公司、企业或其他单位工作人员”这一主题要件，反之，如果不是“单位的工作人员”也就不能该当该罪的犯罪构成。然何为“单位的工作人员”？笔者认为，从字面意思理解可以作以下两种解释：第一，例如甲为某高校的体育教师，同时具有裁判资质，受到中国足协的临时约请，担任几场球赛的主裁判。因为甲的编制与人事关系都在高校，因此可以认为甲是“单位的工作人员”；第二种解释是，这里的“单位的工作人员”，必须是中国足协的这一单位的工作人员，因为甲作为裁判在执行裁判活动期间，是利用其担任比赛裁判的职务之便，收受他人财物的，与其之前的工作单位并无关系。因此这里的单位必须是委托其从事某项职务活动的单位，具体到案件中要求具备“中国足协这一单位的工作人员”的主体要件，也就是说该罪的构成要件中，强调主体的单位性。显然，第一种解释是不合理的，因为足球裁判一般都是兼职人员，其本职工作可能是大学教师和国家干部，也可能是公司职员和企业工人,也可能是自由职业者。在职业足球联赛中,他们是受中国足协的委托或委任,担任裁判职务的，与其本职工作没有多大联系，因此不能作为认定其担任裁判期间受贿行为主体的根据。［7］

接下来我们需要解决的核心问题是足球裁判员是否属于中国足协的工作人员？也就是足球裁判与中国足协之间的关系问题。

根据《中华人民共和国体育法》第29条之规定，“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理”。第31条之规定，“全国单性体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”。同时，按照《中国足球协会章程》第3条之规定，中国足协是中华人民共和国境内从事足球运动的单位和个人自愿结成的唯一的全国性的非营利性社会团体法人。第60条之规定，足球裁判员须按照规定每年参加年度培训、按规定缴纳注册费，在规定时间内报协会注册、备案等。由此可见，在我国中国足协负责对足球活动的组织与管理工作，享有与足球运动相关的管理权、处罚权与对外代表国家的权力。基于法律与国家的授权，其对足球有关的竞技活动与足球会员的处理等具有法律上的效力，因此它是对中国足球活动具有管理职能的人民团体。足球裁判是中国足协的注册会员，按照规定参加会议、接受培训，并按时交纳注册费，中国足协与足球裁判之间的关系是行业内的管理与被管理的关系，足球裁判并非中国足协的在编人员，其编制与人事关系不在中国足协，因此不能因为其从事几场足球裁判活动便认为其是中国足协这一单位的工作人员，如同律师与律协之前的关系，不能因为律师参加了全国或者地方律协组织的法律宣传活动，便认为其是律协的工作人员。［8］

经过上述论证，我们不难发现，足球裁判不具备中国足协的工作人员的特征，同时因为其从事的裁判活动与本职工作没有联系，因此也不能认定为其本职工作单位的工作人员，也就是说不符合“公司、企业或其他单位工作人员”的主体身份要件，因此不能以非国家工作人员受贿罪论处。

那么足球裁判是否可以认定为国家工作人员？理由何在？笔者认为在对此进行论述之前，需要明确“国家工作人员”的认定标准问题。

三、“国家工作人员”的认定标准辨析

笔者在这里仅就与足球裁判身份认定有关的，“准国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”这一具体问题进行阐述。明晰“其他依照法律从事公务的人员”的认定问题，首先要厘清国家工作人员范围的认定问题，即以什么标准作为国家工作人员的认定标准。对此，主要存在以下三种观点：第一种观点认为，国家工作人员犯罪是一种身份犯，当然要强调身份的重要性，故国家工作人员需要具有国家工作人员或者以国家工作人员论的身份，这是其从事公务的前提，所以在界定国家工作人员范围时，应以其是否具有一定的身份与资格作为认定标准：第二种观点认为，“从事公务”是国家工作人员的本质特征，一定的人从事公务，就使得这些人获得相应的特定身份，只要这些人员通过特定的公务活动体现了国家管理职能，这些人就可以被视为国家工作人员。［9］第三种观点认为，上述两种观点皆有失偏颇，在界定国家工作人员的范围时，应该将“身份”与“公务”结合起来，综合进行判断。［10］

第一种观点将身份与资格作为认定国家工作人员的标准，固有其合理之处，但司法实践中存在诸多问题。第一，身份认定的复杂性与不确定性。我国正处在计划经济向市场经济转转型的过程中，与之相伴的是政治体制的改革，计划经济体制下存在的很多企业、机构、组织的性质复杂、繁琐，很多情况下难以界定，司法工作人员花费大量精力与资源于此，有违司法经济之原则。同时，在转型过程中，很多企业或者单位的性质出于不断变动的状态，很可能一纸政令或者一则政策出台即发生变化，存在不确定性，与法律的相对稳定性的原则相违背；第二，有违法律公平性原则。例如甲乙皆为足球裁判，甲是某公办高校教师，乙为民办高校教师，如果单以身份论，甲享受事业编制，是国家公务人员，而乙则不是。甲乙二人在足球比赛中利用裁判职务之便，非法收受他人贿赂。在情节相同的情况下，甲因为具有国家工作人员的身份，可能被判处受贿罪，而乙因为其所在高校为民办院校，则被判处非国家工作人员受贿罪。如此认定，恐难以为国民所接受；第三，存在遗漏犯罪的嫌疑。如果裁判甲原为某公办高校体育教师，此后辞去工作，出于未就业状态，此时受中国足协委托担任某场球赛的裁判员，期间利用职务之便，非法收受他人财物。此时，行为人既非国家工作人员又非其他单位工作人员，故难以对其定罪量刑。

第三种将“身份”与“公务”结合起来综合认定的观点是为折衷说。该观点在司法实践中固然可以处理所有的问题，因为实践中若非身份认定的问题，即为公务认定的问题，但实际上并没有统一的认定标准，而是由法官进行自由裁量，不仅会带来同案不同判的问题，而且还会带来法官自由裁量权的滥用，实不可取。

第二种观点，即“公务说”的观点为笔者所赞成。原因在于：第一，从公务性的本质特征把握国家工作人员，较从身份与资格方面来把握，更为简易也更具可操作性；第二，根据全国人大常委会的通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》这一立法解释，农村委员会等村基层组织人员协助人民政府从事法律规定的行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。可见这里“从事公务活动的人员”的认定，不要求以具备特殊资格或者身份为前提，而是根据其从事公务活动进而赋予其国家工作人员的主体身份。因而，只要行为人所从事的活动具有公共事务管理、监督、领导方面的特征，就可认定其为国家工作人员，这样就避开了从单位、企业等主体资格来认定所带来的难题；第三，从社会发展的目标长远来看，随着市场经济的进一步完善，中立的社会第三方的完善成熟，未来政府由管理型向服务型转变，公权力会触角会从社会生活的各个方面逐渐收缩，很多社会公共事务管理的职能会移交给社会第三方，例如行业自治组织，NGO（非政府）组织等来完成，而且随着体制改革的进一步完善，计划体制下的很多产物会逐渐淡出公众视野，在此背景下，以事公务活动作为认定国家公务人员的依据，具有长远性与稳定性，也更能发挥该罪的应有功能，更有效地遏制职务犯罪。

四、揭开足球裁判员的身份面纱

明确了国家工作人员的认定标准，接下来就要揭开裁判员身份的面纱了。笔者拟从以下三个方面进行分析：

第一，中国足协的性质。正如上文所述，中国足协是管理全国足球运动的全国性协会，是国家体育总局的下设机构，属于国有事业单位。根据法律规定与国家授权，中国足协对全国足球行业具有行政管理职能。

第二，中国足协与足球裁判员的关系。即裁判接受中国足协的临时约请担任足球赛事裁判由此所产生的中国足协与足球裁判之间的关系。中国足协既然负责对全国足球运动的管理事务，当然有权组织全国性的足球体育赛事，如中超联赛等比赛，当然也有权根据相关比赛规则对比赛的胜负进行裁决。但中国足协是抽象的团体，其裁判权交由具有一定资质的裁判人员进行，既符合相关规定，也更有利于比赛活动的展开，因为足球裁判是比较专业的职业，须由熟悉比赛规则并获得相应资质的裁判来胜任。中国足协在足球比赛活动中，按照相关规定，将比赛胜负的裁判活动交由裁判来执行，相当于将比赛的胜负裁决权交由裁判执行。这样就在中国足协与裁判之间形成了一种委托关系。同时笔者认为这种委托关系的依据可以是法律，也可以是规章或者制度、章程等，只要符合相关规定的条件与程序即可，不一定仅为法律授权。例如村民委员会等农村基层人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛等行政管理工作时，未必有法律明确规定，只要是人民政府按照相关条件与程序授权即可。同样，中国足协按照其章程规定，将比赛裁判权委托给裁判，当然有效，也在两者之间形成了委托与受托关系。

第三，足球裁判活动的性质。足球裁判员负责维持赛场秩序，跟进整个比赛的进程，并根据比赛规则对比赛活动进行裁决，裁判员不仅对争议的比赛活动有作出判决的权力，而且对违规的球员有判罚权等，这些活动都是体育赛事的监督与管理活动。而公共事务不仅仅是国家事务，还包括社会事务、集体事务等，内容覆盖政治、经济、文化、体育、教育、卫生等各个方面。对足球比赛这一体育活动的管理与监督属于社会事务，也是公共事务的组成部分。虽然裁判是按照中国足协设定的规则进行裁决，但不可否认的是裁判员在规则规定的范围内掌握着一定的裁量权，而这也是其权力寻租的空间所在，不能单单因为其依照比赛规则进行裁判就否认其公务性。

综上，我们认为上述案例中的裁判应该被视为“其他依照法律规定从事公务的人员”，即准国家公务人员。需要强调的是，对足球裁判员不能一概都认定为国家公务人员，应结合比赛的性质与委托单位的性质来进行判断，例如两所高校之间组织的比赛中的裁判员便不能被认定为这里的国家工作人员，而由中国足协组织的全国大学生足球联赛则不然。因此首要的条件是其裁判活动是否具有公务性，裁判人员国家工作人员资格是基于其从事公务活动而被赋予的，而对其公务性的判断又需要结合委托或者派遣单位的性质进行判断，因此三方面的条件缺一不可。

注释：

［1］参见最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第31辑），法律出版社2003年版，第231—243页。

［2］华春雨、杨维汉：《辽宁丹东中院16日一审宣判一批涉足球系列犯罪案件》，载新华网http://news. xinhuanet.com/legal/2012-02/16/c_122710798.htm，2012年3月19日访问。

［3］该罪已于2006年6月29日由全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第七条所修改，扩大了本罪的主体，增加了“其他单位的工作人员”的规定，也就是现在的“非国家工作人员受贿罪”，故关于该点的争议已不存在问题，争议的焦点集中在其是否为国家工作人员这一问题上。

［4］王作富、田宏杰：《“黑哨”行为不以犯罪论处》，载《政法论坛》2002年第3期。

［5］谢望原：《“黑哨”、“黑球”与“伤熊”行为的刑法学思考》，载《政治与法律》2002年第6期。

［6］参见李建玲：《足坛“黑哨”刑法定性探析》，载《上海体育学院学报》2008年第2期。

［7］何家弘：《足球“黑哨”问题之我见》，载《法学杂志》2002年第2期。

［8］同注［4］。

［9］赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版，第9页。

［10］江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载《国家检察官学院学报》1998年第4期。

*中国青年政治学院法律系2010级刑法学硕士研究生［100089］

**河南省郑州市金水区人民检察院［450008］