何东平

(福建漳州师范学院政法系，福建漳州，363000)

近几年，中国法律特别是刑法、行政法等公法对于同性性行为相关问题的法律适用越来越多地进入我们的视野。梳理相关案例法律适用的脉络，评论法律适用的得失，探寻法律适用冲突背后的法理，完善立法“片面深刻”的建议，为本文所要完成之功课。本文所要论证的同性性行为相关问题不包括随着社会的进步、人们观念的改变，社会对同性恋者的态度日趋宽容的同性恋现象①，而是特别指一些需要公法介入评价调整的同性性行为。事实上，有些涉及同性性犯罪或需要其他公法介入审查的同性性行为的案例，未必就与同性恋相关，因为有些异性恋者在组织“同性卖淫”，有些异性恋者会偶然的“强奸同性”。

一、同性性行为相关问题公法适用的冲突

1997年生效的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)取消了流氓罪的规定，同性性行为不再被视为犯罪，一般的同性恋行为，任由道德评说，法律基本无涉。当然，同性恋者不会因为社会的宽容度提高而拥有法律特权，其利益的彰显并不能对抗国家利益、社会利益及他人利益。实践中，同性性行为如果触犯相关的公法规定，一样要平等地适用相关法条，接受法律的制裁。只不过，由于现行公法规定的基调很大一部分是未考虑同性恋相关问题的，这直接导致在同性恋相关问题进行公法适用时存在时空的冲突。

其一，类似于异性间的强奸行为，男性“强暴”男性，由于没有刑法上的依据，只好依《治安管理处罚条例》(现已改为《中华人民共和国治安管理处罚法》，以下简称《治安管理处罚法》)进行处罚。……