□ 朱志强

（浙商银行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题及建议

□ 朱志强

（浙商银行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

在担保实践中，就同一标的房地产设定抵押时，抵押人将建设用地使用权与地上建筑物（以下简称“土地与房产”）分别抵押给不同的债权人并办理抵押登记的情形并不少见。那么，这种土地与房产分别抵押是否合法有效？抵押效力该如何认定？两个抵押权人的优先受偿权又如何实现呢？

1 《物权法》生效前土地与房产分别抵押的效力认定

1.1 法律法规的规定及其立法缺陷

2007年10月1日《物权法》施行前，我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。

上述法律法规的规定，均强调了土地使用权与房产应当同时抵押，体现了“房地一体”的立法本意，但并不表明只要房产或土地使用权之一设定抵押，就当然地发生房产和其占用范围内的土地使用权同时抵押的效果。其立法缺陷在于：没有明确土地与房产分别抵押是否有效；若抵押有效，抵押效力是否及于未抵押部分，在何种情形下其抵押效力及于未抵押部分；对同一抵押物（房地产）因房地分别抵押存在两个抵押权时，其抵押权是否具有对抗第三人的效力等一系列问题。

1.2 各地法院对土地与房产分别抵押的效力认定尺度不统一

由于法律对土地使用权或房产分别抵押的效力不明确，又缺乏相应的司法解释，导致司法实践中各地人民法院对同类案件作出的判决结果截然不同，出现了混乱现象。以房屋单独抵押并办理了抵押登记，土地使用权未办理抵押登记或已被其他债权人办理抵押登记的情形为例，从全国各地人民法院对其抵押效力的认定来看，其判决结果大致可归纳为以下几类：（1）判决房屋抵押有效，抵押权人对房产享有优先受偿权，对土地的归属，不予明确判决。（2）判决房屋抵押有效，对房屋占用的土地，判决在当事人之间有效，但不得对抗第三人。（3）判决房屋抵押有效，对房屋占用的土地，明确判决房屋抵押权人享有优先受偿权。（4）房屋及其土地使用权存在两个抵押权人时，法院判决各自对抵押物享有优先受偿权。

1.3 对土地与房产分别抵押的效力问题探讨

《物权法》生效前，各地人民法院之所以会出现上述极其混乱的判决结果，根源在于法律规定不明确，无论是《担保法》还是《城市房地产管理法》，只强调了房屋和其占有范围内的土地使用权应同时抵押，并未对出现不同时抵押或分别抵押给不同的债权人时的效力作出规定，导致理论界和司法界对土地与房产分别抵押的效力问题一直争议不断，归纳来起主要有以下四种观点：

第一种，房地分别抵押应认定为无效。理由是根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47、48条等规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押，此为法律的强制性规定，单独设定抵押无效。

第二种，房地分别抵押应认定为有效，且抵押权的效力及于未登记的部分。理由是我国《担保法》第36条系法定抵押权，根据“地随房走，房随地走”和“房地一体”的原则，抵押权的效力当然及于未登记部分。

第三种，房地分别抵押应认定为有效，但抵押的效力不及于未登记的部分。抵押权人仅就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权。理由是我国不动产抵押权的设立采用登记生效主义，即未办理抵押登记，抵押权不生效。

第四种，房地分别抵押应认定为有效，但对未登记的部分的抵押效力仅限于在当事人（抵押权人与抵押人）之间，不得对抗第三人。理由是我国不动产物权以登记为生效要件，在未登记部分未被其他权利人登记时，根据“地随房走，房随地走”和“房地合一”的原则，抵押权的效力当然及于未登记部分。若未登记部分已被其他权利人登记时，则其登记具有对抗效力。

笔者赞同第四种观点。房地产作为“天然一体”的抵押物，客观上不存在离开土地而能独立存在的空中楼阁，因此土地及房屋的价值（无论是交换价值还是使用价值）是相互渗透的，不可拆分的。事实上，房屋的价值更多地取决于所处地段的价值，对建有房屋的土地的利用，实质上是对该土地房屋的利用，二者根本无法分别利用。因此，如何公平合理地确定房产和土地使用权的评估价，在两个不同的抵押权之间实现公平分配，将是司法执行中的一大难题。

2 《物权法》生效后土地与房产分别抵押的效力问题

我国《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”有专家学者将该法条的第2款解读为法定抵押，认为法定抵押未登记部分无需公示。这似乎解决了《担保法》第36条对房屋和其占用范围内的国有土地使用权未一并抵押所带来的效力认定、受偿顺位等问题，但该规定也并非无懈可击，仍可引发争议。根据我国《物权法》规定，不动产抵押权以登记公示为设立要件，抵押登记产生对抗第三人的效力。由于目前我国房屋和土地使用权的抵押登记机关不统一，实践中存在不同的抵押权人只在房产或土地管理部门登记而未在两个部门进行登记的情形。按照《物权法》第182条的规定，后登记的抵押权人仍可将未抵押的部分视为一并抵押。这与《物权法》第199条“抵押权已登记先于未登记的受偿”的规定存在明显冲突。另外，司法实践中，强行对“天然一体”的房地产分拆评估其房屋和土地使用权的价值，评估定价依据不足，可操作性差。即使进行评估，其评估价也具有很大的随意性。因此，未来的《物权法》司法解释需要解决的关键问题是，两个不同抵押权人的优先受偿权如何实现公平分配？笔者认为，对同一房地产分别抵押并登记形成两个抵押权的，依据《物权法》第182条法定抵押对未登记部分无需公示的规定，鉴于两个抵押权均具有对抗第三人的效力，其优先受偿权的实现，可比照《物权法》第199条的精神，按抵押权设定（登记）的先后来确认实现抵押权的顺位，顺序相同的，按债权比例清偿。

3 对房地产分别抵押问题的相关建议

3.1 尽快建立和完善我国的不动产统一登记制度

我国《担保法》所采用的“房产抵押在房产管理部门登记、土地使用权抵押在土地管理部门登记”分别登记制度，是引发争议的根本原因。为避免纷争就必须改革现行的不动产抵押分别登记的现状，按照《物权法》第10条“国家对不动产实行统一登记制度”的规定，尽快出台相关的法律、行政法规，规范不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法，建立和完善不动产抵押的统一登记制度。在房产和土地登记部门最终合并之前，可通过两个登记机关登记系统实现联网或并网等过渡措施来实现登记信息共享，相互授权代理登记，以方便不动产抵押登记和查询，降低社会成本，提高登记效率。

3.2 最高人民法院应尽快出台《物权法》的司法解释

最高人民法院在未来出台《物权法》司法解释时，对房地产分别抵押的效力问题，应区分《物权法》生效前后的不同情形，做出具有操作性的明确规定，以彻底解决当前司法实践中各地人民法院判决混乱的现象，统一全国的司法审判标准，提高司法审判的权威性和执行的公信力。具体建议如下：

对《物权法》施行前房地分别抵押效力的问题，应按“房地合一”的一贯精神进行处理。对《物权法》施行前房地分别抵押给不同的债权人的，应将分别抵押的两个抵押权视为对同一抵押物进行的抵押。按照《物权法》第199条规定的精神，抵押均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。已登记的抵押权优先于未登记的受偿。对房屋或土地办理了抵押并登记的，而对应的土地或房屋未抵押给其他第三人的，已抵押部分的效力及于未抵押部分，即未一并抵押的视为一并抵押。

对《物权法》施行后的房地分别抵押效力问题，重点是在同一抵押物上存在两个抵押权时，如何处理好《物权法》第182条规定的法定抵押优先权的顺位与抵押登记公示对抗效力之间的矛盾，及房产和土地使用权的评估价值公平认定与合理分配问题。

3.3 债权人在办理房地产抵押时，要切实防范房产和土地分别抵押带来的不确定性风险

尽管对我国《物权法》第36条规定，有专家学者理解为法定抵押，但毕竟与抵押登记的对抗效力之间存在矛盾。因此在《物权法》司法解释明确之前，考虑到我国目前不动产登记机关尚未统一，房产和地产实行分别登记的实际情况，为慎重起见，债权人在办理房产或土地抵押时，应分别到对应的土地或房产登记部门查询核实该不动产是否存在已被其他抵押权人登记在先的情况，若未有在先抵押登记的，建议应到相应的土地或房产登记部门同时办理抵押登记，确保房地产抵押的完整性。在房产或土地使用权任何一项已被其他抵押权人登记在先的情况下，再以未登记的土地使用权或房产进行抵押登记时，应理解为系第二顺位抵押，必须审慎评估其抵押价值，合理确定抵押率，即应在“房地一体”整体价值评估的基础上，扣除第一顺位抵押债权金额后的剩余价值来确定第二顺位抵押价值，而不能以拟办理抵押登记的土地使用权或房产来确定该抵押物的价值，错误预期债权担保利益，防范抵押物价值不足导致的担保风险。