文 / 蒋涛 黄存真

知识产权的反规避与反垄断之争从Datel v. Microsoft案谈起

文 / 蒋涛 黄存真

作者单位：蒋涛 对外经济贸易大学法学院博士研究生
黄存真 美国斯坦福大学LLM研究生

美国于1998年通过并颁布了《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act,以下简称DMCA），实质性地修改了1976年《版权法》很多条款，也新增加了诸多条款，其中就包括引起广泛争论的反规避措施 。1.唐广文：《美国的〈数字千年版权法〉与技术措施保护制度》，载《电子知识产权》2004年第2期。同时，根据美国反托拉斯法，知识产权人对权利的滥用，将受到规制。在数字科技日新月异的今天，如何处理与知识产权相关的反规避与反垄断之间的关系，是法律界面临的新的课题。笔者将借助于Datel对Microsoft的反垄断诉讼以及Microsoft对Datel的反规避反诉两个案例，浅谈对这一问题的思考。

一、案件背景

（一）Datel对Microsoft的反垄断诉讼2.See Datel Holdings v. Microsoft Corporation, 712 F.Supp.2d 974, 2010年4月23日。

Datel是一家英国电子和游戏机外部设备生产商，是很多主要游戏机平台外部设备的唯一第三方生产商，这些游戏机平台厂商包括Sony PlayStation, Microsoft Xbox, Nintendo Wii等。Datel于2009年11月20日向加州北部地区法院起诉Microsoft违反《谢尔曼法案》第1条和第2条以及《克莱顿法案》第3条的规定，进行了不正当竞争和对预期经济利益的干涉性侵权。

Datel诉讼基于的事实是，其生产研发的Xbox记忆卡——Max卡受到了来自Microsoft的垄断性的排斥和抵制。Datel是除Microsoft之外唯一一家可以提供Xbox360记忆卡的公司，其生产的容量为2GB的记忆卡与Microsoft自己生产的容量为512MB记忆卡售价相同，均为39.99美元，显然，Datel公司的Max卡更具有性价比优势。但2009年10月16日Microsoft宣布，其Xbox用户会在一周内收到软件升级，未经授权的记忆卡（例如Datel的Max卡）将不能继续在Xbox上工作。该通知同时建议用户如何将信息从未经授权的记忆卡中转移到授权的记忆卡中。进而在10月23日Microsoft发表的文章中表示，其花费了很多精力和时间采取措施，以防止Xbox使用中的作弊以及防止用户使用可能产生不兼容或者安全问题的记忆卡。虽然Microsoft告知Datel防止第三方记忆卡继续使用并不是此次软件升级的目的，但Datel认为Microsoft并未解释Datel提供的更大容量的记忆卡会与作弊之间的关系，也没有指出Max卡任何一个兼容方面或者安全方面的具体问题。

Datel认为Microsoft针对Xbox 360进行的软件升级致使Datel生产的Max卡不再与Xbox兼容而丧失使用性，Microsoft提出的软件升级的目的是防止游戏玩家作弊只是一种托辞，其真正目的是排除Xbox记忆卡市场上的竞争，迫使消费者购买Microsoft生产的记忆卡，从而垄断该市场。Datel指出其生产的其它产品的互操作性（interoperability）也会被Microsoft对授权协议的修改而阻断。Datel认为Microsoft的升级并没有提升自己产品品质或产生其他有益竞争的作用，其真实意图是排除Datel在下游市场的竞争，压制其市场能力。

Microsoft辨称，其对Xbox游戏玩家仅使用Microsoft的外部设备的要求是基于Xbox“使用和保证”——这一合同条款的规定，因此是合法的，因此请求法院驳回Datel的诉讼请求。虽然法院赞成清楚明白地在“使用和保证”条款中限制游戏玩家使用某些具体的外部设备，可能是有效的合同义务而非不合法的反竞争行为，但法院认为Microsoft在合同条款中的语言过于模糊，不足以使法院直接驳回Datel的诉讼请求。

（二）Microsoft对Datel的反规避反诉3.See Datel Holdings v. Microsoft Corporation, 2010 WL 3910344, 2010年10月4日。

Microsoft在2010年7月20日根据DMCA对Datel提出了反诉，称Datel生产Max卡及其他在线游戏配件规避了Microsoft在Xbox系统里设置的防止非授权进入游戏内容的诸多安全措施，违反了DMCA，因此Datel Max卡销量的损失不能构成“反垄断损害”（antitrust injury）。

2 0 1 0年8月2 7日，法院驳回了Microsoft的反诉，也拒绝了分案处理的要求。原因是虽然法院认为如果Microsoft基于DMCA的请求成立，此案的范围会有一定程度的缩减，但Datel还有针对Max卡之外的在线游戏配件的反垄断请求；同时，法院认为对DMCA下的反规避措施的讨论涉及很多复杂的事实和法律问题，反垄断相关诉求和DMCA相关诉求在事实和法律问题上有不少重叠，这些问题需要更详细的调查取证和讨论；而拖延对反垄断请求的解决可能会对Datel造成不公平。

二、案情分析

（一）反垄断法分析

由于本文重点在于讨论反规避和反垄断的关系，对本案相关市场定义的讨论将不再详细讨论。假设本案中主要涉及的两个相关产品市场是由Xbox和Playstation构成的多玩家在线游戏系统产品市场（Multiplayer Online Dedicated Gaming Systems Market，以下简称“在线游戏市场”）以及在线游戏市场的配件产品市场（以下简称“配件市场”）。

Microsoft在上下游两个市场上都有强大的市场力量：在线游戏市场有超过50%的份额，而配件市场上只有一个竞争对手Datel。如果Microsoft利用其在上游市场的市场力量指定消费者必须购买特定一种下游产品，如在本案中Microsoft自己生产的记忆卡；或者要求消费者不购买特定竞争者的下游产品，如本案中Datel生产的Max卡，下游市场的其它生产厂商如本案中的Datel就会被挤压出市场。消费者会面临更少的选择、更高的价格，因为Microsoft生产的512MB的记忆卡与Datel生产的2GB的Max卡零售价相当，而且在没有竞争压力的情况下很有可能出现产品质量下降的情况。这是典型的通过绑定（tying）将上游市场的市场优势转化为下游市场的市场优势的做法，当采取此种做法的企业是上游市场上的具有市场支配地位的企业时，此行为根据效果分析原则（effect-based analysis）和案件具体情况，很有可能会被认定为垄断行为。

本案的特别之处还在于，Microsoft除了绑定自己的下游产品之外，还利用技术障碍使得下游配件提供商Datel的Max卡和上游产品Xbox无法兼容或者互相操作。从反垄断法的角度来讲，这很有可能会构成事实上的拒绝交易（refusal to deal），而这种拒绝是通过设置技术障碍来进行的。

另外，如果Xbox可以被认定为核心基础设施（essential facility），这些技术障碍就成为对下游企业通过获取对核心基础设施的使用而进入下游市场的阻碍，从而可能被认定为垄断行为。那么，对游戏配件厂商来说，Xbox是否可以被认定是核心基础设施是一个需要首先认定的问题。笔者认为，在本案中，Xbox可以被认定是核心基础设施，这是因为，第一，配件厂商Datel作为Microsoft在配件市场上的竞争者，为了使其产品在Xbox上有良好的兼容性和互操作，在Xbox系统上研发测试以及使用其生产的配件是必需的；第二，Microsoft控制的Xbox在线游戏市场上占据相当高份额，虽然不存在任何Microsoft对配件产品竞争者提供Xbox系统使用权、访问权的现实困难，但Microsoft拒绝提供这种使用权、访问权；第三，游戏配件产品竞争者并不具备现实地、合理地单独建立系统平台（即Xbox）的能力。因此，Microsoft的行为可以认定为垄断行为。

本案中Microsoft试图用其和Xbox用户之间合同中的“使用和保证”条款来合理化对Xbox用户仅使用Microsoft生产的外部设备的要求。但法院明确指出，因为合同语言并不清晰，根据合同解释不利于合同起草者的原则，合同的语言并没有明确地排除Xbox用户购买竞争厂商的售后配件的自由。

（二）反规避措施分析

根据DMCA第1201条a款的规定，禁止任何人规避有效控制受版权保护作品被访问的技术措施，包括不得制造、进口、向公众推销提供或者引进任何技术、产品、服务、设备、零件或部件：（1）其设计、生产的主要目的是规避有效控制受保护作品被访问的技术措施；或者（2）除了规避有效控制受保护作品被访问的技术措施之外只有有限的商业意义或用途；或者（3）由某人或在某人授意下进行市场营销并且知道可以用于规避受保护的作品被访问的技术措施 。4. 美国《版权法》第1201条a (2)。第1201条b与第1201条a十分相似，但a偏重于技术对“技术措施”的规避，而b偏重于技术对“权利”的规避 。5.See Apple, Inc. v. Psystar Corp., 673 F.Supp.2d 931, 939；and MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc.本案更加适合适用第1201条a。特别需要说明的是第1201条a（3）对“规避技术措施”和“有效控制作品被访问的技术措施”都作了比较宽泛的规定。

本案中，Microsoft的Xbox有多重保护措施，包括加密（encryption）、加密算法（cryptographic algorithms）以及特别的没有公开的文件格式（unique and unpublished file formats）。Xbox有三种外部数据储存形式，记忆卡是其中的一种。Xbox的记忆卡插槽利用加密程序来防止第三方的记忆卡在Xbox上进行使用。Microsoft的记忆卡中含有一个安全芯片，安全芯片可以和Xbox进行交流并被认定是可以使用的记忆卡。这个安全芯片不是用来将数据进行加密，而是用来一次性地确认记忆卡的来源。Datel成功地反向工程了安全芯片，从而具备了提供可以和Xbox兼容的配件的能力，这些配件当中就包括记忆卡。

2009年10月，Microsoft对Xbox进行了升级，使得Xbox不再识别和使用超过512 MB的记忆卡，而Datel提供的Max卡存储量都超过512MB。Microsoft可以宣称此次升级有合理的维护产品品质的目的，或者退一步讲，此举是针对Datel规避有效控制受版权保护作品（即Xbox）被访问的技术措施（如Xbox记忆卡插槽的加密程序）的自我救济。

Microsoft认为如果对Datel的反诉成功，Datel的反垄断诉讼请求就完全或者相当一大部分没有了请求基础 。6.See R.C. Dick Geothermal Corp. v. Thermogenics, 890 F.2d 139, 152。原因是如果Datel的记忆卡是DMCA下的非法规避，那么Datel就无法证明其承受了任何的反垄断损害，也就丧失了反垄断诉讼的原告资格 。7. See Modesto Irrigation Dist v. Pac. Gas & Elec. Co., 309 F.Supp.2d 1156, 1169-70；又见RealNetworks, Inc. v. DVD Copy Control Ass’n,2010 WL 145098。

三、对案件的思考

本案中反规避和反垄断出现了略为紧张的关系。如果Microsoft认为自己软件升级以拒绝第三方配件生产商访问系统是对规避技术措施的反规避，那么Datel是否也可以反称自己的规避技术措施是针对Microsoft拒绝其访问核心基础设施使其无法在配件市场上竞争而采取的自我救济呢？如果说反规避可以成为对反垄断的合理限制，是否也可以说反垄断可以防止对反规避的滥用？

当下如火如荼发展的互联网产业，平台（platform）已经成为一个关键词，它是下游产品发展的核心基础设施。平台可以是十年前的Windows操作系统，第三方提供的播放器和网络浏览器的发展都倚赖于Windows的开放程度和互操作性；也可以是本文讨论的Xbox系统，第三方供应的外围设备的发展倚赖于Xbox系统的开放程度和互操作性；平台也可以是苹果智能手机iPhone，第三方供应的应用程序的发展倚赖于iPhone平台的开放程度和互操作性。

事实上，iPhone在2010年7月26日就成为了美国国会图书馆馆长发表的反规避措施例外针对的重要对象之一 。8.See http://www.copyright.gov/1201/2010/Librarian-of-Congress-1201-Statement.html。此例外使得在符合条件的情况下规避iPhone的技术措施、安装iPhone应用程序合法化，iPhone的用户得到了更多的应用程序选择，应用程序供应商也赢得了更多的发展空间，iPhone对其系统平台的下游产品的掌控受到了控制 。9.例外二是能够使无线电话运行软件应用程序的计算机程序，条件是（1）规避的目的仅仅是为了使应用程序具有兼容性或互操作性；（2）计算机程序是合法获取的；（3）计算机程序安装在无线手机上。例外三是以固件或软件形式存在的、使已经使用的无线电话连接到无线电信网络的计算机程序，条件是（1）规避是由计算机软件复制件的拥有者开始的；（2）规避的目的只是为了连接到无线电信网络；（3）而且此连接是得到了网络运行商的授权的。例外的发布在客观上可以促进竞争，并且在一定程度缓解反规避和反垄断之间的紧张关系。但是，这个期待已久的例外受到了合同条款的钳制。苹果公司宣称其仍旧可以根据其与iPhone用户之间的合同，取消使用非苹果授权的应用程序的用户的产品保证等。用“合同”来限制“平台”的开放性也出现在本案中。

Datel v. Microsoft案件的进一步发展十分值得关注，判决结果也将起到示范作用和相当的参照作用。此案的最终结果对反规避和反垄断关系的调整将有十分重要的引导意义。笔者拭目以待。