自主创新、知识产权和竞争政策的协调兼评USITC对我国自主创新政策的332调查报告

2011-09-19蒋玉宏黄勇

电子知识产权 2011年4期

关键词：反垄断法反垄断许可

文 / 蒋玉宏黄勇

文 / 蒋玉宏黄勇

作者单位：蒋玉宏科技部知识产权事务中心
黄勇对外经济贸易大学

2006年，《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》将增强自主创新能力提升到国家战略高度。随后，一系列鼓励自主创新的配套政策相继出台。

我国自主创新政策引起一些跨国公司及发达国家政府的忧虑和质疑，成为2010中美战略经济对话的重要议题。2010年5月，美国国际贸易委员会（USITC）正式启动对中国知识产权侵权和自主创新政策的332调查。 2010年11月USITC向美国参议院提交《中国的知识产权侵权和自主创新政策对美国经济影响》报告，概述中国自主创新政策，提出量化分析其对美国就业和经济影响的框架。

本文结合对USITC报告相关内容的评述，探讨我国自主创新与知识产权及竞争政策的关系。

一、自主创新政策体系构建

USITC报告引述美国研究者的观点，认为中国已构建了一个由政府采购、知识产权、技术标准、反垄断等政策组成的自主创新政策网络，1.U.S. International Trade Commission，China: Intellectual Property Infringement,Indigenous Innovation Policies, and Frameworks for Measuring the Effects on the U.S. Economy，Investigation No. 332-514， November 2010.试图将少数国有企业打造成拥有大量先进技术、足以同跨国公司展开竞争的市场领导者。这些政策歧视对待国外竞争者，对FDI和向中国出口形成障碍。该报告还给出了一个中国利用自主创新制度，培育少数国内企业在高技术领域获取垄断地位的路线图：选择有潜力的高技术企业（通常是国有企业）——政府出面从国外引进技术专家（通常是美籍华人或海外工作的中国人）——通过政府采购帮助企业新产品建立市场份额和品牌——制定有利于该新产品的国内标准，给外国竞争者制造困难——新产品在国内市场被接受后，通过申请国际标准增加其出口潜力——通过低息或无成本的政府资助促进企业进一步发展——利用反垄断法中的滥用市场支配地位和专利法中的强制许可制度迫使外企对其进行技术转移。

实际上，根据中央的统一部署，我国确已初步形成由科技投入、政府采购、引进消化吸收再创新、创造和保护知识产权等构成的自主创新配套政策体系，其目的在于培育有利于创新的政策环境，而非限制外企的市场竞争。相反，中国企业自主创新能力增强，会促使外企将更有竞争优势的新技术和产品投入中国市场，从而提升中外企业在创新和产品市场的竞争层次。

二、与知识产权和竞争相关的政府采购政策

自主创新政策中，USITC最关注与自主知识产权关联的政府采购。中国美国商会研究显示，2008年中国对产品和服务的政府采购达880亿美元，相当于GDP的2%，占政府花费的10%。2.Ahrens, “Innovation and the Visible Hand,” July 2010; AmCham-China, 2010 White Paper, 2010, 86, 92; U.S. government officials,interviews by USITC staff, July 12, 2010.如加上公共基础设施投资，采购合同价值接近2000亿美元。3. 中国公共基础设施项目投资适用《招投标法》，不属政府采购范围。但USITC认为，中国公共基础设施投资招标受政府影响较大。偌大的公共产品市场自然受外企高度关注。

2007年《自主创新产品政府首购和订购管理办法》，明确政府采购应优先购买自主创新产品。《关于开展2009年国家自主创新产品认定工作的通知》中，规定了国家自主创新产品认定条件，规定自主创新产品需具有自主知识产权。其中，要求申报单位对知识产权使用、处置、二次开发不受境外他人的限制；产品销售使用的商标初始注册地应为中国境内，且不受境外相关产品品牌的制约；产品已经进入市场销售环节，具有潜在的经济效益和较大的市场前景或能替代进口。

上述规定引发较大争议。关于自主品牌的规定，实际将使用国际品牌的跨国公司产品排斥在自主创新产品之外。国内外资企业的知识产权也很难不受其境外母公司的控制。同时，直接提出鼓励进口替代产品，也使得一些外国公司对中国市场的竞争环境感到忧虑。

需要指出的是，美国等一些国家也有在政府采购中优先购买本国产品的政策。而且，中国尚未加入世贸组织的政府采购协议，没有义务在政府采购上给予外国产品或供应商国民待遇和非歧视待遇。

但知识产权不受境外限制和自主品牌的认定条件，对在中国的外资企业确实不公平。因此，《关于开展2010年国家自主创新产品认定工作的通知（征求意见稿）》将认定自主创新产品的知识产权条件修改为：申请单位通过技术创新或通过受让，对所研究开发的产品依法在我国享有知识产权或知识产权许可使用权，且无争议或者纠纷；申请单位依法在我国拥有产品的注册商标专用权或使用权；产品已经进入市场销售环节或具有潜在的经济效益，存在较好的市场前景。

据我们调查，多数外资企业对修改后的认定条件表示认可。但也有人仍担心竞争对手会利用产品无知识产权争议或纠纷的规定，以恶意诉讼排斥外资企业产品进入政府采购。对此，我们认为，内资企业也会面临同样问题，且知识产权管理和保护能力较弱的内资企业面临的风险相对更大。

三、促进自主创新的知识产权保护制度

加强知识产权保护是激励自主创新的内在需要。利用知识产权保护制度促进自主创新，一方面要求保护私权激励创新，另一方面也要合理界定权利界限，确保私权与公共利益的平衡，促进知识传播和运用，平衡好权利人、使用者和社会公众间的利益格局，为后续创新留下空间。因此，既要加大知识产权保护力度，又要规制滥用知识产权排除和限制竞争、阻碍创新的行为。

USITC报告认为中国利用自主创新政策，创造有利于中国企业的知识产权法律环境，使政府能够为知识产权而介入市场，帮助中国企业盗用外国技术再创新，从而产生替代技术。

上述观点是对引进消化吸收再创新政策的误解。引进消化吸收再创新的前提是通过国际技术贸易等合法获取知识产权，通过消化吸收，加以充分利用，在此基础上进行再创新。任何技术创新都建立在现有技术基础上，实施通过再创新取得的知识产权，也不能侵犯在先权利。

USITC报告还担忧中国利用专利强制许可迫使外企向中国企业进行技术转移。事实上，中国第一部专利法中就有关于强制许可的规定，最新修订的专利法中强制许可的条件并未放松，而是更加规范和严格了。例如，增加了对半导体专利强制许可的特别限制。欧美知识产权相关案件中，强制许可是常用的救济方式，但中国至今尚未发生过一起专利强制许可案例，可见相关部门对此持非常谨慎的态度。

维护技术溢出效应和保护创新者专用权同样是专利制度要实现的目标，专利强制许可是维护技术溢出效应的有效手段。中国的知识产权主管部门和法院应探索和尝试如何正确使用这一制度，在不违反国际公约，同等对待中外企业，符合国际惯例前提下，运用强制许可促进合理的技术转移，推动自主创新战略的开展。

此外，以往中外企业的知识产权纠纷诉讼中，多数是中国企业败诉。随着中国企业自主创新和利用知识产权制度能力的提高，中外企业在知识产权诉讼中互有胜负将是常态。同时，中国企业也会越来越多地将自主知识产权作为参与国际市场竞争的工具。外企也需要调整自身的发展战略，适应中国变化的形势，通过先进技术、产品和服务的竞争获得发展壮大。

四、与知识产权和竞争相关的技术标准政策

国家科技发展中长期规划提出：推进国家重要技术标准的研究、制定及优先采用，积极参与国际标准的制定，推动我国技术标准成为国际标准。

标准能成为自主创新的技术基础，源于标准制定者拥有标准中的技术要素及相关知识产权。一种较普遍的观点是：企业应将核心技术专利化并与标准捆绑，随标准的普及，用户不得不使用该标准时，专利权人就可通过收取使用费，获取高额利润。此时，专利权人还可凭对专利技术的垄断获得市场竞争优势，如控制专利许可证的发放，阻止竞争对手的市场进入。

我们认为，这不应是自主创新标准战略的本意。标准的开放性与专利的私有性本身存在矛盾。标准作为某一技术领域共同遵守的准则，需要被广泛采用，而专利则是私有垄断权。因此，技术标准，尤其是强制性标准中应尽量避免使用专利技术。许多国际标准化组织都要求提案方披露标准中的专利，对无法回避的必要专利，在合理和非歧视原则下免费许可或收取合理许可费。

企业推动专利与标准结合，意义在于引导相关技术研发向有利于提高自己产品竞争优势的方向发展，利用网络效应和规模效应获取经济利益。高技术领域，对一项新产品往往存在多个不同的研发路径。企业将自己的专利技术纳入标准并被广泛接受后，就会在技术研发竞争中占据优势。同时，高技术产业的网络效应和规模效应较传统产业更明显。例如，一种操作系统的使用者越多，就会有越多应用程序与其兼容，与其兼容的应用程序越多，该操作系统的使用者就越多，生产商所获得的经济利益会随之增加。

企业是否将核心技术纳入技术标准，应结合相关技术发展趋势和自身经营战略综合考量。谋求以技术标准中的专利，阻止竞争对手的市场进入，可能限制竞争，受到反垄断法的规制。

USITC报告担心中国舍弃被普遍接受的国际标准,制定有利于国内产业发展的标准，阻碍市场进入，迫使外国企业为进入中国市场而接受中国标准。事实上，各国出于国家安全、环境保护等考虑，制定自己的法定标准，是普遍存在的情况，且中国制定国家标准时会考虑采用国际和国外标准。

USITC报告对中国国家标准制定中专利披露和许可制度存有疑虑。2009《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》中规定的专利许可方式之一是：专利权人同意在合理无歧视基础上，许可任何组织和个人实施该国家标准时实施其专利，但支付数额应明显低于正常的许可使用费。一些外企认为“明显低于正常的许可使用费”与国际通行的合理无歧视原则存在矛盾。我们认为，因国家标准会被普遍使用，规定其中的专利许可费用，适当低于一般普通许可的费用并无不妥，但“明显低于正常的许可使用费”的表述确会引起误解。该规定还明确：强制性国家标准如确有必要涉及专利，应由专利权人免费许可或者由国家标准化行政主管部门提请相关部门和专利权人共同协商专利处置，如未能取得一致的专利处置结果，则相应国家标准暂不批准发布或依法给予强制许可。一些外企业担心，这里强制许可规定会被用来迫使外企进行技术转移。2010年《国家标准涉及专利的处置规则（征意稿）》中没有出现强制许可的规定。我们认为，强制性国家标准中必要专利的强制许可，不应被回避，而应严格遵守专利法和反垄断法中的相关规定，慎重进行，并对标准制定参与者和非参与者有所区别。

五、促进自主创新的反垄断政策

国家科技发展中长期规划提出，要建立对企业并购、技术交易等重大经济活动知识产权特别审查机制，避免自主知识产权流失。防止滥用知识产权而对正常的市场竞争机制造成不正当的限制，阻碍科技创新和科技成果的推广应用。

反垄断法对自主创新的促进作用体现为：通过对妨碍创新且具有反竞争性质的行为进行规制，促进新技术、新产品领域的竞争；通过放松对某些创新行为的反垄断管制达到激励创新的目的。

阻碍和限制创新的垄断行为可能是拒绝许可、搭售等滥用市场支配地位的单边行为或合谋的多边行为，如联合组建替代性专利构成的专利池并拒绝对外许可。还可能是垄断创新资源的企业并购。如，1996年瑞典医药巨头Ciba-Geigy和 Sandoz公司合并案中，美国联邦贸易委员会与两家企业达成解决协议，以保护开发和商业化基因治疗药物的竞争。Ciba-Geigy和Sandoz是基因治疗药物的领先开发者。为确保两家企业合并不会减慢基因药物研发进程及导致价格提高，从而影响未来产品创新，联邦贸易委员会要求两家企业将其基因药物专利授予另外一家医药企业，目的是使其成为Ciba-Geigy和 Sandoz合并后新公司的竞争者。

对创新行为进行反垄断豁免是反垄断法促进自主创新的另一重要方面。例如，针对合作研发可能触发反垄断法的担心，欧共体委员会1984年通过对研发协议适用欧共体条约第85条（修改后的欧盟条约第81条）第3款的418/85号条例（2000年修订为2659/2000号条例），明确对合作研究协议的集体豁免，规定了豁免条件。在美国，作为应对生产率下降的创新激励措施，4. Link, Albert N., “Research Joint Ventures in the United States: A Descriptive Analysis,” in Essays in Honor of Edwin Mansfield: The Economics of R&D, Innovation, and Technological Change, edited by Albert N. Link and F. M. Scherer (New York: Springer Science, 2005),pp.187-193.1984年国会通过《国家合作研发法案》，对满足一定条件的合作研发进行反垄断豁免。1993年，该法案被修订为《国家合作研究和生产法案》，进一步放宽对合作生产的管制。2004年的《标准发展组织促进法案》则将《国家合作研究和生产法案》的反垄断执法原则扩展到技术标准发展活动。

我国反垄断法禁止具有竞争关系的经营者达成限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的垄断协议，将改进技术、研究开发新产品，为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的协议纳入反垄断豁免范围。还规定，认定经营者具有市场支配地位应考虑该经营者的技术条件，审查经营者集中应当考虑经营者集中对技术进步的影响，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。可见，反垄断法已将促进技术创新的反垄断制度纳入其中，但相关规定较为原则，缺乏可操作性。

针对中国如何利用反垄断政策促进自主创新，有国外研究者推测，外国公司并购中国公司的反垄断审查中，将只有那些有利于向中国进行技术转移的并购才能通过审查。5.AmCham-China, 2010 White Paper, 2010, 56.对此，USITC报告也承认，截至2010年9月，商务部要求采取反垄断措施的七个并购审查中并没有反映出强迫技术转移的倾向。我们认为，中国关于创新的反垄断政策尚不完善，相关反垄断执法刚刚起步，此时评价其对国内自主创新或国外产业的实际影响为时尚早，先入为主的臆断会导致评价的偏差甚至错误。

六、结论与建议

自主创新政策体系中，政府采购、技术标准、知识产权及竞争政策相互交织，共同促进企业创新和市场竞争能力提高。尽管一些跨国公司和外国政府对自主创新提出种种质疑，利用知识产权和竞争政策推动自主创新战略的方向不应动摇。同时，也需遵守国际公约和国际惯例，增加政策制定透明度，给外资企业充分参与政策制定的机会，不断优化自主创新政策。最后，对完善自主创新政策提几点建议：