文 / 薛兆丰

专利要挟的一个治理原则

文 / 薛兆丰1

作者单位：北京大学国家发展研究院，研究员。

本文讨论针对“专利要挟行为（patent holdout）”的一种治理原则。无论在有形资源或无形资源的领域里，均存在一物主对其他物主构成“要挟”的现象。在有形资源领域，如果物理上无法分割的资源由多位物主拥有，那么就可能采用“强令出售”的方式来处理要挟问题。在无形资源领域，上述“物理上无法分割”的概念，则对应为“事前就存在但事后才发现的专利冲突”，而采用 “强令出售”的方式来解决这种困境可能是有合理的。

一、解决资源争用问题的双重决策

科斯（Ronald Coase）的论文“社会成本问题”是激发“法律经济学”研究兴起的主要起源。该文隐含了一个质朴而深刻的含义，即“伤害（damage）”是双向（reciprocal）而不是单向（unilateral）的。2.Coase, R. H. 1960. "The Problem of Social Cost." Journal of Law and Economics, 3, pp. 1-44.人们往往会对争用资源的双方带有不同的偏见，比如认为抽烟者、污染河水者、或喷出火花的列车是“伤害者”，而吸二手烟者、吃鱼者、或在铁路边上种植和堆放亚麻的农夫是“被伤害者”。

在科斯的启发下，撇开这些偏见的影响，剩下的就是资源争用的中性本质。要解决资源争用，我们必须依次回答两个互相独立的问题：（1）资源归谁所有？（2）资源应该如何使用？换句话说，有待从法律层面裁决的，是公共场所的空气、河水、以及铁轨周围空间的使用权的归属问题；而有待从经济层面裁决的，是允许吸烟、生产会带来污染的产品、以及铁路运输所带来的边际效益，是否分别比禁止吸烟、取得渔获、以及种植和堆放亚麻所带来的边际效益更大的问题。

在交易费用为零或足够低的情况下，对问题（1）的处理不影响对问题（2）的处理，即关于“资源的使用权确定给争用的哪一方”的决策，不影响关于“资源应该如何使用才能带来更大的边际效益”的决策。这是因为，只要有一方能将争用的资源推向边际效益较高的用途，他就能把使用权从对方手上买过来（如果使用权恰好在对方手上），并使得交易双方的处境都得到改善。因此，对资源使用权的判决和对资源的使用决策，两者经常是交错的。3.Calabresi, Guido and A. Douglas Melamed. 1972. "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral." Harvard Law Review, 85(6), pp. 1089-128.

然而，当交易费用为正或足够大的时，如果使用权落到用途的边际效用较低的一方，那么另一方（即用途的边际效用较高的一方）就无法越过谈判的障碍，获得资源的使用权，并将资源付诸较带来高边际收益的用途。在这个时候，由于对问题（1）的处置将自动成为问题（2）的依赖路径，法庭在对问题（1）作出判决时就相当于对问题（2）同时作出判决，法院因此必须兼具“权利划定”和“经济核算”两项功能。

法庭进行“经济核算”的准则，就是使得被争用的资源的边际效益最大，也就是使得争用者对对方所施加的影响（负外部性）最小。要达到这个过程，就需要将外部性内化，即假想假如被争用的资源是由单个所有者拥有，那么这个单个所有者会如何在互为排斥的两种用途之间选择边际效用较大的一种。这一“推断何种资源的使用方式为较佳的标准”，最早见诸美国法官霍尔姆斯（J. Oliver W.Holmes）在“列车火星点燃铁轨旁亚麻堆案”中与大多数法官向左的意见。4见 LeRoy Fibre Co. v. Chicago, Milwaukee & St. Paul Ry., (1914).

二、“单一所有者标准”

直到1993年，爱泼斯坦（Richard Epstein）再次明确并详述了“单一所有者标准（single owner test）”。他写道：“当个体之间的合作难以实现时，为了促使这些个体的总收益最大化，在很多情况下可以采用‘单一所有者’测试的方法来思考如何建构他们之间的法律关系……当两个或者更多的人控制资源时，他们会试图建构某种特定的法律安排，促使每个人都像‘单一所有者’一样行动。”5Epstein, Richard A. 1993. "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ronald Coase." Journal of Law and Economics, 36(1), pp. 553-86.

“然而，”爱泼斯坦进一步论证，“要求所有的人一致同意让任何人都有权拒绝跟其他交易，这一要求本身就会造成‘要挟（holdout）’这一棘手的问题。所以，人们通常会求助于集体决策机制，即多数投票或者极大多数投票，其目的在于回避要求所有的人一致同意政治行动时存在的要挟问题……此时，‘单一所有者标准’会产生不一样的制度安排，那么法律应该遵从这样的结果。反之，如果‘单一所有者标准’并没有产生明晰的结果，那么将没有规则来获得解决当前问题的决定性答案。”爱泼斯坦的结论是，要解决资源在不同用途之间的争用问题，法庭将面临“外部性”和“要挟”两种此消彼长的效果，而解决问题的关键，是要使得这两者所分别带来的副作用之和最小化。

例如，香港的征地办法及其立法沿革，就遵循了爱泼斯坦的这一原则。在《土地（为促进发展而强制售卖）条例》中写明，征地法令的背景和目的是：“3）条例的背景 本条例的目的是为了帮助开发商解决‘无法联络的所有权人’和不合作的所有权人的问题，从而促进老旧建筑的翻新重建。”6“The Land (Compulsory Sale for Redevelopment) Ordinance,” 1999, Hong Kong Ordinance.从1999年起，根据这一条例，只要物业的90%或以上的产权的所有者同意，香港行政长官可以命令对物业进行强制销售。而2010年4月1日起，香港政府对该条例作出修订，将强制销售的阈值从90%降为80%。7“The Land (Compulsory Sale for Redevelopment) (Specification of Lower Percentage) Notice,” 2010, Hong Kong Ordinance.

三、专利池的反垄断考虑

专利被纳入反垄断法的视野，源自两个疑问。第一，专利本身是否一种垄断力量？知识产权属于“共用品（public goods）”，即一个用户使用不影响其他用户使用的商品。正因如此，知识产权本身并不稀缺，而其现有的垄断性，是政府通过立法而强制产生的。法学家吉弛（E. W. Kitch）指出，专利权肯定能促进生产。这是因为：（1）专利提供排他性的保护，鼓励了人们为改善专利发明而投资。（2）专利能降低技术的转让成本，从而让发明者更自由地分享知识和协调科研节奏。8.Kitch, Edmund W. 1977. "The Nature and Function of the Patent System." Journal of Law and Economics, 20(2), pp. 265-90.

第二个疑问，是专利会不会撬动垄断？部分学者持否定的态度。波曼（W. S.Bowman）在其《专利与反垄断法》中写道：“法庭认定的反垄断法和专利之间的冲突，在很大程度只是幻觉。这种幻觉来自于一个根深蒂固的误会，即专利这种合法的垄断，可以用来撬动在非专利品上的垄断。而且，法庭也似乎忘记了，不管是否牵涉专利，买卖双方就如何使用信息而达成的协议总是对消费者有益的。已经被证明不能带来新的垄断的授权协议，包括了捆绑，限价、分区、整卖等形式。”9.Bowman, Ward Simon. 1973. Patent and Antitrust Law; a Legal and Economic Appraisal. Chicago,: University of Chicago Press.

然而，主流学者的看法，是专利互用协议，尤其是“专利池（patent pooling）”和“交叉 许可（crosslicensing）”等做法，确实可能因涉嫌勾结而触犯反垄断法。美国1995年启用《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》 。10.COMM'N, U.S. DEP'T OF JUSTICE & FEDERAL TRADE. 1995. "Antitrust Guidelines for the Licensing of Inellectual Property," In.该指南在“明确确认专利普遍促进竞争的本质；明确否定任何关于知识产权必然造成反托拉斯色彩的市场影响力的假定；认定反垄断执行者可以将适用于有形或无形资产的分析方法用于分析知识产权问题”的基础上，指出了利用专利互用协议达成勾结的基本特征。

不同专利之间的关系，可定性为“竞争（competing）”、“互斥（blocking）”、或“独立（independent）”等三种。对于具有“竞争”性质的专利，即两种或多种可以被互相替代的专利，如果专利持有人之间达成协议，把它们放入一个“专利池”中并共同设定专利的使用费，那么这种专利池就比其他专利池，如包含具有“互斥”性质的专利的专利池，更容易引起反垄断部门的警惕和审查，因为前者很可能是竞争商品的提供商之间进行“勾结定价”的途径。

同样地，在由具有“竞争”性质的专利构成的专利池中，如果参与者被禁止与池外的厂商签署授权使用协议，或禁止池外的专利使用者在池内挑选其乐于购买使用权的专利，那么这种专利池也容易受到反垄断部门的警惕和审查。11.Ibid.In.

再有，如果专利池中的专利共同构成了相关市场中的支配地位，那么该专利池也会引起反垄断的嫌疑。例如，在United States v. National Lead Co.（1947）案中，法官判决了两家业内最大供应商之间专利包容协议违法，原因就是担心这样的包容协议在增强它们的市场支配地位的同时，会削弱并排斥其他竞争者的挑战。

四、专利要挟的治理原则

在有形资产领域还是在知识产权领域出现的外部性和要挟现象，在性质上一脉相承，其处理原则也应该互为参照。

在有形资产领域，产权通过“财产原则（property rule）”或“责任原则（liability rule）”两种方式得到保护。除非出现符合政府征用条件的情形，有形资产的产权保护一般是通过财产原则来实施的，即产权人绝对拥有产权，直到购买人把出价提高到令产权人自愿让渡产权为止。只有在出现物理上不可分割的资产，由多个产权人拥有的情况下，才启动“若超过阈值则使用责任原则”的程序。在这里，责任原则指虽然产权人得到产权保护、但法庭勒令产权人必须以第三方（通常是法庭）所设定的价格出让其产权的做法。

问题是，所谓“物理上不可分割的资产”，只是相对概念。因此，为了绕过上述对“强制阈值”的限定，购买放可以购买目标资产周围足够大范围的资产，以致稀释目标资产的产权人对大范围资产的产权比重，从而达到通过责任原则来“强购”目标资产的目的。目标资产的所有人为了强化其产权，唯一办法就是自行扩大其周边资产的控制权，以增大收购者的收购成本，挫败对方的收购企图。

这是说，由于存在减少相邻资产所有者的“外部性”，以及对付“要挟”的两种考虑，立法者必须选择中间的道路，既不能把要求目标资产的产权人的一致赞成，又不能让收购方轻易地使用“责任原则”来损害目标资产所有者的权益。

然而，在专利领域，由于较难出现“物理上不可分割”的情况，单个专利持有人通常有权单方面拒绝发放许可。这种行为通常既不会令人怀疑他在进行要挟，也不会引起反垄断的审查。在Verizon Communications v. Trinko （2006）中，美国最高法院判决道：“企业有权通过构建能专供他们服务其顾客的基础设施来取得垄断权力，而强迫这些企业与他人分享其优势资源，将会削弱垄断者、或其对手、或双方投资有益经济的设施的积极性。”12.Verizon Communications v. Trinko (2006). ”Firms may acquire monopoly power by establishing an infrastructure that renders them uniquely suited to serve their customers” and “compelling such firms to share the source of their advantage … may lessen the incentive for the monopolist, the rival, or both to invest in those economically beneficial facilities.”因此，由于目标专利可能属于较大范围专利领域中的关键组成部分，而整个较大范围的专利领域，有可能是专利持有人所建设的专用基础设施（infrastructure），所以专利持有人试图保有目标专利，未必是不利竞争的。

棘手的是，在专利池所覆盖的范围内出现事后才被发现的、由专利池外的专利持有人持有的互斥专利（blocking patent），那就相当于出现有形资产领域的“钉子户”的情形。这是说，尽管在专利领域不存在“物理上不可分割”的概念，但知识产权产品一旦制成，它所包含的技术中，若发现被其他人所持有的专利，那么就等同于在其“不可分割的知识产权产品”中发现了“钉子专利”一样。

在产权争用过程中，为了兼顾减少相邻专利持有人相互的“外部性”影响，以及抑制专利持有人“要挟”的两个目标，以“责任原则”对目标专利持有人实施保护就可能成为不可避免的最终选择。只要能证明一项未被专利池所覆盖的互斥专利与专利池产生的冲突，确实是“事前就存在而只是事后才发现”的，那么法庭或相关机构就必须权衡（1）“将知识产权产品推倒重来”和（2）“由政府或法庭强令‘钉子专利’持有人按第三方指定的价格发放专利使用许可”这两种方案，并根据“单一所有人标准”，作出使双方总效用最大化的选择。（作者感谢陶海燕的助理工作。）

Bowman, Ward Simon. 1973. Patent and

Antitrust Law; a Legal and Economic

Appraisal. Chicago,: University of Chicago Press.

Calabresi, Guido and A. Douglas Melamed.

1972. "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral."Harvard Law Review, 85(6), pp. 1089-128.

Coase, R. H. 1960. "The Problem of Social Cost." Journal of Law and Economics, 3, pp.1-44.

COMM'N, U.S. DEP'T OF JUSTICE

& FEDERAL TRADE. 1995. "Antitrust

Guidelines for the Licensing of Inellectual Property," In.

Epstein, Richard A. 1993. "Holdouts,

Externalities, and the Single Owner: One

More Salute to Ronald Coase." Journal of

Law and Economics, 36(1), pp. 553-86.

Kitch, Edmund W. 1977. "The Nature and

Function of the Patent System." Journal of Law and Economics, 20(2), pp. 265-90.