曾 琦,方小敏

(南京大学法学院中德法学研究所,江苏南京 210093)

反不正当竞争法的一般条款,是在法律列举的不正当竞争行为以外认定的其他不正当竞争行为要件的抽象规范。[1]一般条款有利于克服确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性的局限,将判断“不正当”竞争的权力授权法官,具有灵活性的特点,但容易产生不确定性。这也是德国反不正当竞争法1896年制定之初排除一般条款的主要理由。[2]9最大限度地降低一般条款的不确定性,协调一般条款的灵活性和安全性,一直以来都是反不正当竞争法在立法技术上的一个重要课题。

德国反不正当竞争法颁布于1896年,在漫长的实践探索中,德国反不正当竞争法一般条款经历了从无到有、从大到小、再到出台“黑名单”[3]144-155条款的一系列变化,实际上都是德国立法者对一般条款的灵活性和安全性进行协调的积极探索,是将一般条款一步步具体化从而降低其不确定性的过程。笔者通过对德国反不正当竞争法一般条款具体化适用的阐述,分析德国反不正当竞争法一般条款立法技术的优势,为我国正在修订的反不正当竞争法一般条款提供参考。

一、具体化适用之判例时代

在2008年之前,影响德国反不正当竞争一般条款适用具体化的主要因素是判例。德国联邦最高法院试图通过判例的引导,给予一般条款的适用一些参考。笔者搜寻以反不正当竞争法第3条即一般条款作为案件评判主要依据的联邦最高法院的判例,发现其数量十分有限,尤其是以一般条款为单一依据做出判决的案例更是屈指可数。……