王 仓,沈培培

(扬州大学 法学院,江苏 扬州 225009)

迈向性别正义的社会契约:夫妻财产契约
——从契约的身份及其缔约能力说起

王 仓,沈培培

(扬州大学 法学院,江苏 扬州 225009)

契约作为男女两性关系调节的一种模式,体现了性别正义的两性平等观。夫妻财产契约力求在自愿、平等、互利的基础上解决两性在婚前、婚后甚至婚姻解除时的财产权利义务,尊重了两性间的人格尊严,体现了性别关怀的旨要。通过对财产契约的身份、缔约能力的考察,以期实现契约正义从形式正义向实质正义转变,从而达到两性间的实质正义。

性别正义;社会契约;身份;缔约能力

夫妻财产契约作为社会契约的一种,是夫妻双方或即将结婚的男女双方在平等、自由、互利的基础上以协定的方式全面分配婚前、婚后甚至婚姻解除时的财产权利义务,体现了契约对男女两性的性别关怀,即身份上的平等,这正是契约正义之精髓。“社会契约内含着对两性双方人格的尊重和对两性价值、能力的承认,力求在自愿平等关系上合理解决两性的各种矛盾,因而更加符合人类,特别是长期受到压抑与排斥的女性群体追求社会公平与正义以及个人自由的本性。”[1]然而,传统的社会契约理论中普遍存在着男权意志,包括夫妻财产契约。因此,为了弘扬“平等、自由、自主选择”的契约精神,实现真正的契约正义,以夫妻财产契约的身份、缔约能力为视角,或能为性别正义的社会契约提供一种思考路径。

一、契约的身份要求:主体的识别

契约的缔结离不开身份的要求,即缔约主体。对夫妻财产契约而言,约定双方一般为夫妻双方或即将结婚的男女双方,其为大多数国家立法通例。“西德民法第 1048条、法国民法第 1387条、第 1393条、1907年瑞士民法第 179条第 2项、日本民法第 755条及台湾地区‘民法’第 1004条,均以夫妻或即将成为夫妻之人为限,始得订立夫妻财产制契约”。[2]184也就是说,夫妻之外的人无权对夫妻财产进行约定,重婚或非法同居双方不能成为契约订立的主体。然而,“不少国家 (如英国、西班牙等)认为除夫妻或即将成为夫妻的双方当事人以外,他们的亲属亦可成为契约当事人;澳大利亚、西班牙等国法律甚至认为赠与财产的当事人也可以与夫妻缔结夫妻财产契约”[3]114-115。虽然,少数国家关于夫妻财产约定的主体不局限于夫妻双方,能够体现其立法的灵活性,但是,这是与其特有的社会制度、法律传统以及文化风俗相联系的。即使如此,夫妻财产契约是与当事人身份密切相关的法律行为,不仅关系到当事人的财产利益、关系到婚姻家庭物质基础的问题,甚为重要的是,夫妻财产契约的订立,易使第三人权益遭受不测的损害,关系到交易安全的问题。因此,夫妻财产约定的主体只能是夫妻双方或即将结婚的男女双方。

依照我国《婚姻法》及相关司法解释,夫妻身份之确认具有两种形式:一是法律婚姻的当事人;二是事实婚姻的当事人。法律婚姻即经过法定婚姻登记机关办理过结婚登记的婚姻。即依照《婚姻法》第 8条而缔结的婚姻。而约定财产制正是指婚姻当事人以约定的方式,选择决定夫妻财产制度形式的法律制度。且依据《婚姻法》第 19条的规定,只有依法缔结婚姻关系的当事人才具有订立夫妻约定财产制契约的能力。因此,办理了婚姻登记的男女双方是夫妻财产约定最适格的缔约主体。此外,在现实生活中,存在着大量的事实婚姻。我国最高人民法院曾在《关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年 2月 2日)中指出:“事实婚姻是指没有配偶的男女,未经过结婚登记,以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻的。”我国在相当长的时期内,司法实践中都没有一概否定事实婚姻的效力,而是分别情况,区别对待,有条件的承认事实婚姻。对于以夫妻名义共同生活的男女的“夫妻身份”具有两种形式:一是在 1994年 2月 1日之前的事实婚姻法律上认可当事人为夫妻关系;二是在此之后的当事人关系法律上认为是同居关系,但补办婚姻手续的除外。此种情况下,对于夫妻财产约定主体的认定也是两方面的,一是事实婚姻的当事人为夫妻关系,符合签订夫妻财产约定的主体要求;另一方面是同居关系的当事人符合结婚的实质要件时,办理结婚登记后,即可订立财产约定。但是,结婚登记前所订立的“夫妻财产约定”是否在结婚登记后继续有效,由于没有具体的法律规定,实务界与学界都没有一致的看法。本文认为,虽然补办结婚登记之后,婚姻关系的效力从双方符合法律婚姻所要求的实质要件时起算,但是,毕竟,未办理结婚登记手续,当事人不具有夫妻之特殊身份,因此,该约定只能自办理结婚登记时起产生法律效力。

夫妻财产约定主体除夫妻双方当事人之外,是否还包括即将要结婚的男女双方?即将结婚之男女关系不同于上述所言的一般同居关系,因此,即将要结婚的男女应当是夫妻财产约定的主体。即将要结婚的男女在办理婚姻登记之前所订立的财产契约,从内容上看,其调整的是结婚后的双方财产问题。这和夫妻之间的财产约定内容根本上是一致的。法律并不禁止即将要结婚的男女对其将来可能发生的财产问题作出约定。况且,在现实生活中,未婚夫妻对其将来的财产情况作出约定的情况非常普遍,只是这种约定的正式效力则从双方办理结婚登记后开始。如果只认可婚姻登记后的财产约定,而对登记前的约定完全加以否定,那么婚姻登记后若有一方当事人反悔不肯履行协议时只能依照法定财产制,这样非常不利保护当事人的真实意愿,限制了当事人的合法权利。因此,确认即将结婚之男女符合夫妻财产约定主体的资格,体现了当事人的意思自治以及约定财产制存在的价值。

二、契约生效之核心:缔约能力

夫妻财产契约在本质上就是一种契约形式,因此,除缔结主体有限制外,双方当事人还应当具备一定的缔约能力。所谓缔约能力,是指合同行为主体 (自然人、法人、其他组织)据以缔结合同的法律资格[4]。对于夫妻财产契约而言,当事人的缔约能力是否应与一般有所区别,学说上有两种观点:一种认为夫妻财产契约与一般财产契约相同,关于当事人的缔结能力乃一般行为能力问题,故在夫妻财产制上无须特别规定。另一种则认为,夫妻财产契约在本质上虽是契约,但其性质与通常财产法上的契约不同。夫妻财产契约乃附着于婚姻而存在的契约,与当事人身份行为能力较为关切,应依身份行为能力确定当事人有无缔约能力,故在夫妻财产制上应对此作出特别规定,将当事人的缔结能力放宽,有结婚能力即有缔结能力,对于无行为能力或限制行为能力的配偶加以若干限制,使其与一般的法律行为能力有所不同[3]115。例如,在日本学界,以将夫妻财产契约之性质界定为“财产行为说”的沼正也教授为代表的学者认为,夫妻财产契约属于涉及自然属性之财产法的法律行为,除亲属法上有特别之规定外,应受财产法原理之指导。而以中川善之助为代表的“身份行为说”学者则认为,夫妻财产制契约,有婚姻缔结能力之人,亦应有能力处理婚姻中之财产,即有订立夫妻财产契约之能力[2]188。

“一个人的理解和判断力能力必须达到一定的水平,他在法律上才可以被视为具有订约‘行为能力’。”[5]纵观域外各国立法例,对夫妻财产契约主体的缔约能力都有或多或少的补充或特别规定①参见《法国民法典 》第 1398、1399条;《德国民法典 》第 1411条;《瑞士民法典》第 180条。。法国民法规定,有能力缔结婚姻的未成年人、受监护的成年人,或者财产受管理的成年人,只有在有权同意其结婚的人的协助下,才能够缔结有效的夫妻财产约定契约。否则,未成年人本人或者有权同意其结婚的人,可以在该未成年人达到成年年龄后一年内提出撤销财产约定协议;或者受监护的成年人、财产受管理的成年人,由无能力人本人、监护人、财产管理人或者有权同意其结婚的人,可在该人结婚后一年内请求撤销此财产协议。德国民法规定,缔结夫妻财产约定,当事人之能力与缔结一般契约相同,但限制行为能力人订立夫妻财产约定时,应经法定代理人同意;如法定代理人为监护人,关于抛弃或限制权益补偿,或约定、废止共同财产制时,除法定代理人同意外,须得到监护法院的认可;法定代理人不得为限制行为能力的配偶或有行为能力的被照管人订立夫妻财产契约。无行为能力之配偶,其夫妻财产契约由法定代理人订立;法定代理人不得订立或废止共同财产制;法定代理人为监护人或照管人时,其契约之订立应经监护法院的批准。瑞士民法规定,夫妻财产契约的缔结、变更或废除,当事人必须要有判断能力,如果其为未成年人或禁治产人时,应得法定代理人的同意。

在我国,关于一般契约订立主体的缔约能力问题我国《合同法》已经做了明确规定②参见《合同法》第 9条。。然而,《婚姻法》对夫妻财产契约缔结能力问题并无涉及。缔约能力包括权利能力和行为能力两个方面。就权利能力而言,任何人因出生而当然取得权利能力。对于一般的民事行为,推定当事人均有相应的权利能力。因此,夫妻财产契约订立主体缔约能力之权利能力应当为任何夫妻所享有。但民事行为是否能够发生法律上的效力则重在主体的行为能力。行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力,即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力。我国民法规定完全民事行为能力人的年龄应该为 18周岁以上,而《婚姻法》规定的最低结婚年龄为男 22周岁,女 20周岁。因此,从年龄的角度,只要有婚姻缔结能力之人,自然享有订立夫妻财产契约协议的行为能力。然而,对于限制行为能力人或无民事行为能力人是否具有订立夫妻财产契约的资格,由于我国《婚姻法》没有明确规定,在理论界还是有争议的。限制民事行为能力依照《民法通则》可分为十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。而无民事行为能力人则是不能辨认自己行为的精神病人。就未成年人而言,我国《未成年人保护法》禁止未成年人父母或其他监护人订立婚约,因此,夫妻财产契约的当事人无论是婚前还是婚后都不会牵涉到未成年人的问题①参见《未成年人保护法》第 11条。。就精神病人而言,我国《婚姻法》并没有明确否定其婚姻行为能力,更没有在禁止结婚的条件中明确规定其不能结婚。但婚姻本身就是一种契约,作为无民事行为或限制行为能力人的精神病人不具有独立实施婚姻这项民事法律行为的资格,结婚应为完全民事行为能力人之所为。纵观各国立法,一般都禁止精神病人缔结婚姻。例如,意大利民法规定,精神病人不能结婚;瑞士民法规定,结婚时配偶一方为精神病人或因继续的原因无判断能力者,其婚姻为无效②参见《意大利民法典》第 85条;《瑞士民法典》第 120条。。既然精神病人没有婚姻缔结能力,那么其夫妻财产契约之缔结能力就无从谈起。

然而,男女双方在缔结婚姻时具备完全的民事行为能力,在婚后丧失或部分丧失民事行为能力,成为不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人时,是否具备夫妻财产契约的缔结能力?或婚后丧失或部分丧失民事行为能力之前订立的契约是否有效?对第二个问题,本文认为,这种情形下的夫妻财产契约并不是在双方当事人均不具有完全民事行为能力下作出的,因此,“如果夫妻双方在心智正常的情况下订立了夫妻财产契约,事后婚姻当事人一方丧失了全部或部分民事行为能力,不影响原先已订立的夫妻财产约定的法律效力”[6]。对第一个问题,本文认为虽然当事人在婚后不具备完全民事行为能力,但是在这种情况下,可以由其法定代理人或监护人 (配偶除外)代为订立夫妻财产协议。

三、主体缔约能力欠缺之补足:代理制度的适用

关于夫妻财产契约订立主体缔结能力问题,上文已经有所论述,然而,正如上文所言,男女双方在缔结婚姻时具备完全的民事行为能力,在婚后丧失或部分丧失民事行为能力,成为不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人时,是否具备夫妻财产契约的缔结能力?非完全民事行为能力人虽然可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动,但夫妻财产契约民事活动不仅会涉及当事人重大的财产利益问题,还涉及交易安全问题,因此,不具有完全民事行为能力之人,自然不得单独订立夫妻财产契约。然而,其不享有缔约能力,能否可由其法定代理人同意或代其订立呢?

“代理是基于扩张主体自治能力,而设计的一种特殊法律行为。它是行为人以特定人名义所作的意思表示 (法律行为),直接为该特定人和对该特定人发生效力,即法律效果直接归属于特定人。”[7]代理制度的出现,为增进个人的活动范围起了巨大的作用。它通过允许授权他人的方式,延伸了自治能力,弥补了民事主体行为不能或行为不便、弥补了个人时空活动之有限以及专业能力之不足。因此,对于一般的民事法律行为都可以设定代理。特别是法定代理的产生,有效地保障了限制行为能力人或无民事行为能力人的合法权益,弥补了被代理人行为能力的欠缺。因此,各国都对代理制度尤其是法定代理作了详细的规定。如德国为保护欠缺行为能力之人免遭其从事的行为所产生后果的损害,对诸如未成年人、精神疾病或精神耗弱者等制定了法定代理制度、监护制度以及照管制度等[8]。然而,夫妻财产约定作为契约的一种,能否像一般契约那样适用代理制度,学者们则有不同观点。有的认为夫妻财产契约可以适用代理[9];有的认为夫妻之间的特殊身份不能附加任何条件,当夫妻一方已丧失或部分丧失民事行为能力,这对夫妻只能适用法定夫妻财产制了,因此夫妻财产约定不得由他人代理而订立[10]。然而,在大陆法系德国、法国、意大利、瑞士等国的立法中都赋予了无民事行为能力人和限制行为能力人有订立夫妻财产协议的权利,国家承认非完全民事行为能力人在经其法定代理人、监护人等人员的同意后所订立的夫妻财产契约的效力,或者有限制地许可这些人员可以直接为非完全民事行为能力人的夫妻一方订立契约。具体立法规定详见上文。

在我国,婚后丧失或部分丧失民事行为能力之夫妻一方或双方,完全可以由其法定代理人或监护人 (配偶除外)代为订立夫妻财产协议。主要有以下三个理由:其一,允许法定代理人或监护人代为订立夫妻财产契约与现行法律并不冲突且符合民法精神。首先,我国《民法通则》规定,限制民事行为能力人可以 (亲自)进行与他的年龄、智力、精神状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或征得他的法定代理人的同意;无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动③参见《民法通则》第 12-14条。。《合同法》也规定了限制行为能力人订立的合同经法定代理人追认后有效,且纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认④参见《合同法》第 47条。。可见,我国法律并不严格禁止无民事行为能力及限制行为能力人从事民事法律活动,就契约订立而言,无民事行为能力人及限制行为能力人都具有订约的权利,只不过在形式上要求无民事行为能力人由其法定代理人代理,限制行为能力人由只许得到法定代理人的追认或同意。其次,《婚姻法》第 19条并没有明确规定夫妻必须亲自订立夫妻财产契约,更没有明文禁止夫妻财产契约不可以由其法定代理人或监护人代为订立。最后,我国《民法通则》及相关解释规定,法定代理人或监护人的职责就在于保护无民事行为能力人、限制行为能力人之人身、财产及其他合法权益、代理被监护人进行民事活动,在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争执时,代理其进行诉讼。同时,《民事诉讼法》及相关解释明确规定,在诉讼中,无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人;无民事行为能力人的离婚诉讼,当事人的法定代理人应当到庭;离婚案件的被告人,因患精神病完全丧失行为能力,没有诉讼代理人,又不能自行委托诉讼代理人,不能进行缺席判决。可见,在离婚诉讼中,非完全民事行为能力人之法定代理人或监护人应当代为出庭,并且其为了保护欠缺行为能力人的合法权益可以放弃、变更、承认各种诉讼请求。从这些规定可以看出,法定代理或监护的作用旨在保护判断能力不充分的人,保护被代理人的利益,弥补意思自治的不足。同样,夫妻财产契约允许法定代理人或监护人代为订立,也是出于对非完全民事行为能力人利益之保护,并且,可以有效地减少财产纠纷,促进家庭经济和社会经济的发展。况且,我国婚姻家庭法已经开始向民法回归,在未来颁布的民法典中,将其作为其中一编加以规定,为使其能够与民法规范保持一致,准许无民事行为能力人和限制行为能力人之代理人或监护人代为订立夫妻财产契约也是明智之举[11]。其二,虽然民事行为之身份行为的目的在于取得或丧失身份权,维持伦理秩序,应特别尊重当事人的意思,通常不能由代理人代理。如结婚、离婚等身份行为。然而,强调结婚、离婚等身份行为必须由本人完成并不意味一切行为必须由本人亲自独自完成。夫妻财产契约本质上仍为契约的一种,其虽是以财产利益为目的的身份行为,但与一般的财产行为并无不同。因此,允许法定代理人或监护人为非完全民事行为能力人代为签订夫妻财产契约是符合民法之基本精神的。其三,虽然夫妻财产契约是一种与当事人身份密切相关的协定,但是我国不少民法学者及实务者认为我国现行婚姻法对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式的立法模式。即现行《婚姻法》第 19条虽然明确规定夫妻在法定财产制之外允许其自由约定他们之间的财产关系,但同时又圈定了三种财产制类型 (一般共有制、分别财产制、限定共有制)作为财产约定的限制,要求当事人只能选择所圈定的夫妻财产契约制中的一种约定才是有效的,若其约定内容是以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象,则该财产约定无效,将不为法律所承认,其只能适用法定夫妻财产制[12]。这种封闭性的立法模式有力地保障了夫妻双方及第三人的利益,在维持法律的统一性及交易安全的同时,缔约过程并不比其他财产性契约复杂。因此,允许无民事行为能力人或限制民事行为能力人可由其法定代理人或监护人代为订立一般的契约或经其同意追认已由非完全民事行为能力人订立的契约,夫妻财产契约则完全可以由非完全民事行为能力人之法定代理人或监护人代为订立。

“规范两性之间的社会关系的原则——一个性别法定地从属于另一性别——其本身是错误的,而且现在成了人类进步的主要障碍之一。”[13]然而,契约作为一种没有上帝的法律秩序,其根基就在于人与人之间的平等地位。作为契约的一种特殊形式,夫妻财产契约正体现了契约正义的底蕴,即作为人不可剥夺的自然权利,自由和平等。从身份上追求契约缔结主体间的两性平等,从缔约能力寻求社会性别的实质正义,正是社会契约性别关怀的展现。

[1]潘萍.社会契约性别关系调节的有效模式 [J].浙江社会科学,2008,(6).

[2]林秀雄.夫妻财产制研究 [M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[3]王洪.从身份到契约[M].北京:法律出版社,2009.

[4]韩世远.合同法总论 (第 2版)[M].北京:法律出版社,2008:135.

[5][德 ]海因·克茨.欧洲合同法 (上卷)[M].周忠海,等,译.北京:法律出版社,2001:140.

[6]蒋月.夫妻的权利与义务 [M].北京:法律出版社,2001:181.

[7]龙卫球.民法总论 [M].北京:中国法制出版社,2002:563.

[8][德 ]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论 [M].邵建东,译.北京:法律出版社,2001:408-419.

[9]蔡福华.夫妻财产纠纷解析 [M].北京:人民法院出版社,2003:27.

[10]巫昌祯.婚姻家庭法新论 [M].北京:中国政法大学出版社,2002:202.

[11]贾丽.完善我国夫妻约定财产制的思考[J].广播电视大学学报:哲学社会科学版,2008,(1).

[12]巫昌祯,夏吟兰.民法典婚姻家庭编之我见 [J].政法论坛,2003,(1).

[13][英 ]约翰·斯图尔特·穆勒.妇女的屈从地位 [M].汪溪,译.北京:商务印书馆,1995:255.

Social Contracts Approaching to Gender Justive:Marital Property Contracts——Start from the Identity and Contractual Capacity of Contracts

WANG Cang,SHEN Pei-pei

As a model to regulate the gender relations,contract reflects the concept of gender equality and justice.Marital property contract,based on voluntary participation,equality and mutual benefit,puts for ward the solution to property rights and obligations during the period of pre-marriage,marriage,and even dissolution of marriage,which respects human dignity between the sexes and embodies the gender care.The confirmation of the property contract identity and its contracting capacity helps achieve the contract transformation from the formal justice to the real justice,so as to attain substantive justice be tween the sexes.

gender justice;social contract;identity;contracting capacity

DF418

A

1008-7966(2011)03-0054-04

2011-03-12

王仓 (1984-),男,陕西西安人,2008级宪法与行政法学专业硕士研究生;沈培培 (1986-),女,江苏南通人,2008级民商法学专业硕士研究生。

[责任编辑:刘 庆 ]