王 鹏

(山东大学 法学院,济南 250100)

论基因权的法律性质

王 鹏

(山东大学 法学院,济南 250100)

基因权的法律性质是基因权研究的基本课题。基因权是民事权利,但基因技术的发展为基因权升格为宪法权创造了条件。基因权作为宪法权利更有利于基因权保护,但在实践中基因权上升为基本权利尚需一定条件的达成。

基因权;法律性质;基本权利;民事权利

一、引言

从孟德尔定律发现至今一百多年来,尤其是自 2003年人类基因组破译以来,基因科技取得了飞速的发展,基因权开始作为一项重要的权利出现在法学研究者的视野之中。基因权法律性质是基因权研究的基本课题,关系到法律保护的强度和力度,在理论和实践上都具有重要的意义。

对基因权性质的分析应当首先从基因权的概念入手。基因权是指“基于基因资源的开发利用和基因技术的研发应用而产生的权利”[1]。相对于其他权利而言,它有自己独特的逻辑结构。基因权的主体包括个人主体和集体主体①也有学者认为个人未必能成为基因权主体。参见:颜阙安著《鼠肝与虫臂的管制——法理学与生命伦理论文集》,元照出版社 2004年版,第 38-39页。,后者又可以分为全人类主体、国家主体和社区主体等[2]。基因权的客体是基因,包括基因的研究和应用等方面。基因权的内容主要包括基因财产权、基因隐私权、基因平等权和基因专利权等。而且随着基因技术的发展,基因权在未来会增加新的内容。

作为新型权利,基因权在大陆研究较少,且多作民事权利对待,法律上也少有规定。关于基因权性质的典型论述为:基因权“既包括物权,又包括知识产权,还包括人身权。可以说,基因上的权利群覆盖了民事权利领域的绝大部分”②饶明辉《基因上的权利群论纲》,中国私法网:http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-234834.htm,2011年 3月 6日访问。。在法律上也缺少基因权的规定,最接近的仅是国务院 1998年制定的《人类遗传资源管理暂行办法》。笔者以“基因”为关键词进行查询,发现关于基因权的规定较少,且大多是关于农作物转基因问题③行政法规 2条,部门规章 63条,但基本都是关于转基因的规定,其他 1条。查询网站:北大法律信息网,网址:http://law.chinalawinfo.com/,2011年 2月 28日访问。。与之相对的是台湾地区和美国研究较多。台湾地区在基因资讯、基因歧视等方面研究较为全面及成熟④参见:洪毓良著《求职过程中使用基因资讯之正当性——雇用差别待遇之防止》,国立成功大学法律学系硕士班硕士论文,2004年;林孟玲著《就业基因歧视防止之研究》,国立中正大学法律学研究所硕士论文,2006年;何建志著《基因歧视与法律对策之研究》,国立台湾大学法律学研究所博士论文,2002年。,但基因权的法律规定较少。美国在基因权研究方面不仅在理论上较早,而且实践中也有法律的具体规定。早在 1970年代基因研究刚刚起步的时候,学界就开始研究基因伦理问题。到了 1990年代美国基因权研究开始展开,在基因隐私权、基因财产权和基因专利权等有了较为深入的研究。和理论同步的是基因权实践,如Moore案以及有关基因专利权的实践等。在法律上,美国于 1996年制定《健康保险可能性与责任法》、2005年通过《禁止基因资讯歧视法案》、2008年通过《反基因歧视法》,在其他法律中也有关于基因权的规定。从上述实践和理论看,美国对基因权的保护具有双重性,既包括民事方面还包括公法层面。

笔者认为,基因权是一项从民事权利发展出来的宪法权利。基因权既是民事权利,也是宪法权利,但基因权转化成宪法权利尚需一定的条件。在实践中,只有从宪法和民法两个方面才能更好地维护公民的基因权。

二、基因权的民事性

无论是从学说还是实践来看,基因权首先应当是一项民事权利,目前国内学者也大都从基因权的民事性质方面展开研究。综合这些研究成果和民法理论,基因权的民事性可以从主体、内容、客体三个方面展开论证。

首先,基因权主体符合民事法律关系的要求。基因权的主体分为个人主体和集体主体。从个人主体看,人体是由细胞组成,而细胞是由不同的基因排列而成的,因此可以说基因构成了一个个体,基因权对个人而言是始于出生,终于死亡的权利。从集体层面看,其若要获得民事权利,一般需要满足三个条件:独立的意志、拥有从事活动的财产等以及法律的承认,基因权的记忆主体基本符合这个要求。以国家为例,早在古罗马时期,就有“国家法人说”,把国家当做民事主体对待。在市场经济的条件下,只要国家从事私法性质的活动,就能成为民事关系的主体。

其次,基因权客体即基因符合民法的要求。基因是指包含遗传信息的 DNA或 RNA的序列,是一种特殊的物,可从以下方面证明。首先,对于没有脱离人体的基因而言,它依附于人体组织和器官而存在,是人体的一部分,此时它就具有了民法上人格权的属性。其次,基因和人体脱离后,可以认为是一种特殊的物。根据民法概念,物是指“存在于人身之外、能满足权利主体的利益需要,并能为权利主体所支配控制的物质实体,具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征”[3]。基因完全符合这三个特性:基因是DNA或 RNA说明其客观物质性;基因所有人可以在很大程度上处分自己的基因说明其可支配性;基因所有人可以利用基因上的成果来申请专利或出卖自己的基因获利,说明其有益性。基因上含有的人格性或者财产性表明基因权可以作为民法权利加以保护,因为人格权和财产权都是民法上的重要权利。

再次,基因权的内容也大多是民事性质的。基因权包括基因隐私权、基因财产权、基因专利权等,其中大多数的权利都是民事权利。如在基因隐私权方面有学者认为“随着基因技术的日益进步,个人基因隐私不断被侵犯。当代民法应明确用基因隐私权的权利形式保护基因隐私”[4];在基因财产权方面,有学者认为“基因享有财产权,包括对其基因物质的所有权及决定对基因的研究与商业化运用并获得财产利益的权利”;在基因专利权方面,作为民事法律《专利法》第 26条第五款专门规定了遗传资源申请专利的条件。

三、基因权性质转化的必要性研究

基因权虽然首先是民事权利,但随着理论和实践的发展,它开始转化为一项宪法权利。由此引出了一个问题,即基因权为什么会发生这种转变,这种转变的必要性是什么。要理解这个问题,应该首先从民事权利和基本权利的分别入手,分析两者不同的法律地位,进而找出此种转化的必要性。

(一)宪法权利和民法权利之区别

宪法性基本权利和民法权利的区别主要体现在以下几个方面:第一,从与国家的关系看,宪法权利防范来自国家的侵犯,民法权利防范来自民事主体的侵犯。也就是说,宪法权利是一项消极权利,民法权利是一项积极的权利。第二,从法律保障看,对宪法权利的保障力度强于民法权利。诚如学者所言,“既然先天上私法禁止规定之限制强度不及基本权利之限制强度,则私法规定对私人权利所能提供之保障强度也就不可能与基本权利所能提供者必然相当。基本权利对私人权利提供之保护强度非私法规定所能企及”[5]。第三,从两者关系看,宪法权利是母权利,民法是子权利;宪法权利是抽象权利,民法权利是具体权利。

这两种权利的以上区别是基因权从民事权利转化为基本权利的理论前提,正是由于基本权利在保障力度、母权利性方面的特性决定了基因权向基本权利靠拢的必要性和必然性。

(二)基因权转化为基本权利的条件

理论上上述两权利之区别,和实际中基因技术发展带来的新课题,为基因权由民事性向宪法性转化提供了具体的条件,主要体现在以下几个方面。

1.在国家和个人关系层面,基因技术的发展导致国家权利对个人基因权的侵犯。在基因歧视方面,以往的基因歧视往往是平等民事主体之间行为,属于私人法律关系。但在实践中“基因歧视第一案”①详见百度百科,网址:http://baike.baidu.com/view/3725299.htm,2011年 3月 8日访问。的出现标志着基因歧视开始上升到国家层面。此外,基因科技的发展导致国家对个人基因信息的收集和利用的方便和简单,由此可能会侵害公民的基本权利。有权利必有救济,仅把基因权作为民事权无法有效保护合法权利,只有上升为基本权利的高度才能有效防止国家的侵害。国务院《人类遗传资源管理暂行办法 》第 4、13、17、22、23条的禁止性规定也体现了对国家权利侵犯基因权的防范。

2.在权利保障方面,基因权越来越需要保障能力更强的宪法提供保障。首先,基因研究是一把“双刃剑”,有巨大的风险,需要国家进行严格的保障。根据学者的研究,基因科技的风险包括人的风险、自然风险、政治风险、经济风险等[6],很明显对这些风险的防范仅仅民法是远远不够的,有必要在基本法层面进行保障。其次,国家安全的需要。当前发达国家争相对发展中国家进行“基因海盗”行为,猎取其基因资源,甚至利用民族基因缺陷制造基因武器。中国是人口大国,基因保护问题尤其重要,但在现实中却发生了基因流失的现象且十分突出,如在 2001年关于中美合作在安徽获取哮喘病血样,这次合作中美方合作者仅就哮喘病一项就带走了 16 400份血样。在这种背景下,把基因权保护提高到宪法层次显得十分必要。

3.从宪法和民法相互关系看,把基因权转化成基本权利更有利于其保护。单纯的民法无法保护日益复杂的基因权,“民法典的功能不足以防范来自国家公权力的侵害,以此作为实现‘私法自治’的基础是一种浪漫主义的幻想,更是一种对宪法功能的蔑视”[7]。基因权的宪法性是相对国家而言的,而其民事性则是相对于私法上的平等主体而言的,二者在各自的领域内发挥作用。此外,由于基本权是针对国家的抽象权利,而“在一个抽象的宪法权利里,可以引申出一系列具体的法律权利”[8],因此有利于为外延尚不确定的基因权提供更为有利的保障手段。

4.基因权转化为基本权利的根源在于基因科技对人格尊严的侵犯。人格尊严是“是基本权利的基准点、基本权利体系的出发点”[9],是宪法基本权利的核心。基因科技带来的诸多问题,直接挑战“人之所以为人”这个根本性的问题。基因技术由于在分子的水平上使生命的神秘性消解在DNA等的重新排列上,产生了众多问题,例如在人工辅助生殖方面,“经过父母精心选择和被技术干预后而‘出生’的孩子,是否具有人性尊严”?在克隆技术方面也存在同样的问题。另外,由于基因对人的性格、智力等产生影响,“基因决定论”乃至“优生人种论”等提法的出现,不仅破坏了伦理道德,更对人格尊严产生了影响。

以上论述解决了基因权转化为基本权利必要性的探析,但问题到这里并没有终止,需要进一步来探讨基因权转化为基本权利后的应然形态,作为衡量基因权基本权利性质的标准。

四、基因权作为基本权利的考查及实现条件

(一)作为基本权利基因权的考察

基因权“升格”基本权利的必要性进一步引出了另外一个问题,即基因权成为基本权利的应然形态问题。笔者认为,从作为宪法权利的基因权和作为民法权利的基因权在逻辑结构上看,主体、客体方面区别并不明显,主要区别在于具体内容的相异,具体体现在和国家的关系上、法律保障、权利限制等方面。

首先,在和国家关系方面,宪法意义上的基因权是一种复合型权利,它在私人和私人之间、私人和国家之间构建起了双重的社会关系体系。前者是指基因权主体能够按照自己的意志独立地行使自己的基因权利,其他个人不得随意干涉;后者是指基因权主体具有对抗国家权力侵犯的权利,即国家不得任意干涉和侵犯个人的基因权[10]。因此,作为宪法权的基因权既赋予公民对抗国家不当侵犯的权利,又排除了私人侵犯的可能性,具有双重意义。

其次,从保护的法律看,与作为民事权而主要受民法保护的基因权而言,作为基本权利的基因权更强调宪法公法的保护。基因权宪法保护主要包括宪法基因权制度的规定、违宪审查制度、宪法诉讼制度及宪法监督等方面;行政法的保护包括在行政立法上进一步规范行政权的行使,在权利救济上强化行政诉讼的功能。在实践中基因权的这个特点已经出现萌芽,如 2009年出现的“基因诉讼第一案”是作为行政诉讼案件处理的;另外 1998年《人类遗传资源管理暂行办法》属于国务院颁布的行政性法律。这说明法律和实践中对基因权基本权利性在一定程度上的认可。

再次,由于基因科技发展带来的危险性,基因权作为一项基本权应当受到一定的限制,具体包括内在限制、宪法限制和法律限制三个方面[11]。内在限制是指对基因权范围的限制,宪法限制是宪法规范的限制,法律限制是根据法律保留原则由法律对作为基本权的基因权的限制。以基因隐私权为例,有学者认为其应受到“外部的冲突限制”和“内部解释适用之限制”。前者具体包括第三人权利、合宪秩序和道德法则、法律保留原则、比例原则四限制,后者主要为人格尊严的限制[12]。

此外,由于社会福利国理念的传播和公私法交融的趋势,作为基本权利的基因权开始被引入到私人法律关系之中,用以“限制经济上强者、保护社会弱势群族”[13]。例如在基因歧视领域,有学者就引入了“民生福利国原则”作为平衡劳雇双方不平等地位之指导原則,认为基因歧视本质上“是雇主与个人的基本权利冲突;也就是,个人固然有隐私、资讯甚至人性尊严等等宪法上权利可资主张,但雇主基于在商言商,也有营业自由等权利”[12]。

(二)基因权升格为基本权之条件探析

基因权虽然具有升格为宪法权利的必要性和可行性,但在实际中却需要一个漫长而复杂的过程。笔者认为,要真正实现这个目标,必须满足下列四个条件。

1.宪法权利司法化。宪法权利司法化,就是指“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据,并且在裁判文书中加以援引”。基因权不能升格为基本宪法权利的一个重要原因在于当前宪法权利空置,法律没有相应配套的罚则,也缺乏实效性,导致基因权入宪缺乏现实动力。但随着市场经济的发展和宪法司法化理论研究的深入[14],宪法权利最终会得到落实,宪法诉讼、违宪审查等制度终会确立,为基因权入宪提供前提条件。

2.社会国理念的倡导和实践。社会国是指“国家对社会正义、公共福祉与社会安全负有广泛的责任”,“致力于或是应当致力于社会任务的国家”[15]。在社会国中公民的社会权得到了充分的界定和保障,国家的任务也发生转变:从“守夜人”到公民社会权的维护者和条件提供者。对基因权来说,社会国的确立对基因权升格为基本权有两点帮助:第一,基因权中包含社会权的某些因素,最明显的如基因社会权,是指“在基因资源上存续的以社会为指向,兼具财产权和人身权双重性质的权利”[4]。第二,基因科技的发展导致个人面对国家时的无力,导致其基因权缺少实现的途径,如国家的基因歧视等问题。社会国家的确立能够使国家主动立法,规制基因研究和应用,为公民基因权的实现创造社会条件。

3.三代人权理论的完善基因权入宪的阻碍还在于其权利代际确定的困难。到目前为止共存在三代人权:第一代是消极人权,主要指生命、财产、自由权;第二代是社会和经济、文化权利;第三代主要是集体权利,如发展权,环境权等。基因权的内涵和三代人权均有重合,却又有不同之处,难以被归入其中任何一种之中。如基因财产权属于第一代人权,反对基因歧视的权利属于第二代人权,基因社会权中的环境权和发展权则属于第三代人权。基因权包含如此复杂的内容,导致其难以被宪法所接受。此外,由于权利之间的重合,基因权可能被其他三代权利所肢解,面临“生存危机”。因此,学术界如何界定基因权并重新建构三代人权体系,是基因权能否入宪的学理基础。

4.基因技术的发展基因权能否入宪还和基因技术发展有密切的关系。基因技术的风险性可能会导致一些原本是民事性质的法律关系变为宪法性法律关系。这一变化的原因在于基因的发展开始日渐挑战传统的道德观念,造成道德灾难并挑战人性尊严,而宪法是“基于对人性价值和尊严的基本认识才称之为宪法的”。也就是说,当基因技术的发展超过了一定的限度,直接威胁人的尊严和价值的时候,基因权就应当上升到宪法权利的高度进行保护。

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On the Legal Nature of Genetic Right

WANG Peng

The legal nature of genetic right is the basic subject of the research of genetic right.The genetic right is civil right firstly,however,the development of genetic technology makes it possible to promote the genetic right into the fundamental right.Taking genetic right as fundamental right can be more convenient for its protection,but in practice some conditions still need to be achieved before the genetic right truly trans for med into the fundamental right.

genetic right;legal nature;fundamental right;civil right

DF052

A

1008-7966(2011)03-0015-04

2011-03-12

王鹏 (1988-),男,山东青州人,2009级宪法与行政法学专业硕士研究生。

[责任编辑:杜 梋 ]