宋方方

摘 要：民法总则第三十五条规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”理论及实务对该条款效力及监护人处理被监护人财产的认定规则存在诸多分歧。近年来，父母以与未成年子女共有的房产进行抵押获取金融借款的情况屡见不鲜，反映在司法领域则集中体现在金融借款纠纷案件中，子女以民法总则第三十五条第一款为由，抗辩父母以与未成年子女共有的房地产设定抵押，损害了未成年子女利益，抵押行为应为无效。因该条本身属于不完备条款，司法实务莫衷一是，裁判理由五花八门。本文对对已有裁判理由进行分析检讨，探寻该条规定之性质，构造效力认定规则。

关键词：未成年人;监护职责;法定代理

引 言

民法总则第三十五条第一款规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。理论及实务对该条款效力及监护人处理被监护人财产的认定规则存在诸多分歧。近年来，父母以与未成年子女共有的房产进行抵押获取金融借款的情况屡见不鲜，反映在司法领域则集中体现在金融借款纠纷案件中，子女以民法总则第三十五条第一款（《民法总则》实施前，以《民法通则》第十八条第一款）为由，抗辩父母以与未成年子女共有的房地产设定抵押，损害了未成年子女利益，抵押行为应为无效。因条款本身规定的不完备性，致司法实务莫衷一是。本文对集中对已有裁判理由进行分析检讨，探寻该条规定之性质、效力，并构造认定规则。

一、案例分析

案例1：某银行与徐先云、徐晓娟、肖仙华、钢垒公司签订个人借款担保合同，徐先云向某银行借款900万元，用于经营，徐晓娟、肖仙华、钢垒公司承担连带保证责任。徐晓娟（母）、肖仙华（父）、肖某（子）与银行签订最高额抵押合同，以共同共有房产提供最高额7200万元抵押担保，肖某签字由肖仙华代签，并办理了抵押权登记。银行要求实现抵押权。法院经审理认为：父母有权代理未成年子女签订合同，且银行构成善意取得，有权行使抵押权。[1]

案例2：超日公司向银行借款1.2亿元，唐秋荣、未成年人唐甲、未成年人唐乙以共有房产提供最高额1.3亿元抵押担保，唐甲、唐乙之父代为签订抵押合同。法院经审理认为：重大财产处分未经父母共同同意，属于无权代理，且不符合表见代理要件，应属无效，认定银行对未成年子女份额部分不享有抵押权。[2]

上述案例适用依据均是对父母处理未成年子女财产是否为了未成年子女的利益进行司法认定。相似的案例，裁判结果却完全不同。反映出的实质问题是，在商事合同纠纷案件中，究竟应以何种标准来认定父母处理未成年子女财产行为的效力。

统计结果显示，在金融借款合同纠纷案件中，未成年子女主张设定抵押权无效的抗辩意见，大部分不会获得法院支持。

同时，司法裁判依据及理由对于父母以未成年子女以共有房产设定抵押行为的效力认定，存在以下乱象：

其一，对民法总则第三十五条第一款条款的效力本身认定不一

一是认为属于效力性强制性规定，违反即无效;二是认为不属于效力性强制性规定，即便非为未成年人利益处分了财产，合同也非当然无效;三是对效力不置可否、不做评判。

其二，对认定抵押合同及抵押权有效的法律依据引用混乱

认为不符合合同法第五十二条恶意串通损害第三人利益的构成要件，应属有效;认为父母作为监护人及法定代理人，有权代理子女处分财产;认为已经办理抵押权登记，符合物权公示公信原則;认为符合物权法善意取得构成要件。

其三，认定父母处理财产为了未成年子女利益的说理含糊不清

认为父母以共有房产设定抵押，而借款人是父母一方或者一方所开设的公司，最终目的是为了改善包括子女在内的生活条件;认为抵押行为属商事行为，抵押人可能因其抵押行为获益，子女仅依据其与借款人之间无直接利益关系，不足以证明父母行为损害了子女的利益从而导致抵押合同无效;认为未成年人应就设定抵押损害其利益承担举证责任，不能举证损害其利益为由，认可抵押权设定效力。

二、裁判困境：父母处理未成年人财产行为无定法可依

除了民法总则对父母处理未成年人财产的规定之外，立法及司法解释并未对父母处理未成年人财产问题进行具体规定，而前几年该类纠纷也较少发生，司法实践中较少接触，对司法裁判尚无较大影响。近几年来，因“炒房热”，房价居高不下，国内经济对房地产依赖增强，房地产买卖交易日渐繁盛，其作为不动产的保值功能得到市场青睐，加之“限购”政策频出，在低买高卖“炒房”受限的情况下，房地产的融资担保效也进一步放大，以共有房产进行抵押获取银行经营性贷款，甚至以为他人提供贷款抵押以获取收益为目的的衍生性交易不断增多，而基于未成年人子女读书入学、财产利益、遗产税等诸多考虑，未成年子女与父母共有房产，接受长辈亲戚赠与房产的情况也日趋增多，房地产商事交易的活跃及未成年子女保有大额房产这两种现象相互交织，涉及未成年人共有房产抵押纠纷案件也不断涌入法院，该类型案件本身又具有交叉性，但这一状况尚未在立法层面得到反馈。

三、父母处理未成年子女财产效力规则的理念

（一）本旨：维护未成年人利益

未成年子女作为行为能力欠缺者，除纯获利益法律行为当然有效外，其他法律行为通常涉及两层次效力阶梯，一是未成年子女以自己名义所为，二是父母以法定代理人代理未成年子女所为，前者绝对优先于交易安全，法律设置了无效及代理人同意制度，行为效力不因相对人善意与否而补足;后者设置监护、法定代理制度，属于自治性的强制性规定，违反不当然无效，各国立法中有不生效、可撤销、无效等法律后果，兼顾保护善意第三人之交易安全。

当作为父母在管理未成年子女财产发生矛盾与冲突时，在效力规则设定上，应当以未成年子女利益为中心，同时兼顾善意第三人之交易安全保护。

（二）防范滥用法定代理之风险

我妻荣博士认为，这种人（行为能力欠缺者），能够举社会关系一员之实，收权利能力的效果，其中之一就是法定代理制度。法定代理制度，根据法律规定产生，而非被代理人的意思表示，为行为能力欠缺者设定代理人，法定代理制度作为民法行为能力制度的配套措施，以消解行为能力制度在逻辑构造和实践贯彻中可能产生的负面效应。使得行为能力欠缺者，能够参与交易，融入社会生活，也确保其利益不受损害。[3]法定代理是弥补行为能力制度而创设，暂不论行使可能达到的应然效力，行使效果至少不应损害未成年人利益。否则，将违背制度设立的本意。但无论是委托代理、还是法定代理，都存在代理成本与风险问题。意定代理是完全行为能力人根据本人意思创设，由被代理人自行监督，对于滥用代理权行为亦有相应的规制，法定代理是为弥补行为能力之不足而创设，欠缺行为能力人的意思不被法律所认可，相应的监督机关我国尚未设立，法定代理人滥用代理权亦难以避免。无行为能力人由法定代理人代为意思表示或者受意思表示，限制行为能力人，为意思表示及受意思表示，应获得法定代理人的允许。父母具有财产管理权，以财产价值的保存或者增加为目的，包括保存、利用、改良等行为，可以为法律行为及事实行为，父母财产管理应负的注意义务，应与善良管理人或者为自己事项之同一注意义务。[4]而对于代理权行使的权限，当以是否“为未成年人利益”为准。

（三）保护善意第三人之交易安全

第一，法定代理就是补足行为能力欠缺而设定，既为未成年人参与社会生活提供路径，也为不特定第三人进行交易指明方向，不易轻易否定法定代理人交易行为的效力。故对于父母为子女利益，生活学习，使用子女财产所为的大部分行为，其效力应无异议。对此，交易相对人所负的是一般注意义务即可。父母处理财产的行为也以代理行为进行，从代理着手行为设定，而非处分行为。第二，交易安全是现代民法的重要功能，保护交易安全主要是为保护第三人的利益而设立。[5]保护的是交易安全，故非交易行为排除在外，交易就是要支付对价，无偿行为显然排除在外、明显不合理的低价交易也应予以排除。当然纯获利益法律行为未成年人当然享受利益。第三，因生产经营需要以未成年人财产设定抵押的，显然不是为了未成年人的利益，也使得财产处在不确定的风险中，以及大额财产的处分，交易相对人应持有较高的谨慎注意义务。

四、对父母处理未成年子女财产效力规则的探索及重构

（一）程序规则

1、父母对未成年子女大额财产处理行为建立共同签字制度

父母双方均是法定代理人，均应从子女利益出发做出相应行为，特别是在父母双方已经离婚的情况下，建立父母双方共同签字制度，通过代理人之间相互监督制衡来实现对子女利益的保护。也是债权人在能力范围内可以进行合理注意与要求的，债权人在交易对象选择上掌握主动权，对于涉及未成年子女所有或共有的交易行为中，如果父母一方拒绝，债权人即可推定父母一方认为该行为损害未成年子女利益，可能导致无权代理，甚至合同无效的法律后果，其应当重新选择交易对象，降低债权人利益受损的风险。如果父母双方同意，债权人已做事前预防，且交易行为显然有利于未成年子女利益的，则债权人已经尽到相应的注意义务，其行为效力被否定的风险也将大大降低。

2、对父母可能损害未成年子女共有财产处理前进行事前析产

对于父母以共同共有房产进行抵押获取经营性贷款的情况，与未成年人显然没有直接的利益关系，此时债权人会通过要求父母出具贷款用于家庭利益，改善未成年子女生活状况的保证书，或者要求未成年子女出具授权父母办理担保业务的授权委托书，甚至直接征询未成年子女通常是限制行为能力人的方式，来证明已经尽到相应的审核注意义务，但上述行为要么属于单方允诺，要么属于自己代理，均不具有实质意义。同时，因父母子女系家庭关系，其房地产也多属于共同共有，根据物权法的规定，对于共同共有，未经共有人共同同意，处分共有物行為无效。因此，对于无法判断是否损害未成年子女，或者可能损害未成年子女的财产处理行为的，债权人要么选择用“脚”投票，要么提高标准，要求父母做出相应的让步，进行析产，将共同共有变更为按份共有，并以共有份额部分进行抵押，以获取贷款。

（二）裁判规则

1、效力选择——效力性强制性规定

对于违反民法总则第三十五条第一款条款的行为，通过合同法第52条第2款进行规制，将大大扩展父母活动范围，进行类推适用也缺乏说服力，可能还将引起更多争议。而该条应属于民法内设性的规定，显然不属于公法强制性条文范畴，但是我国立法、理论及司法界对效力性强制性规定究竟为何也尚未达成一致的意见，在监护及法定代理制度几乎为立法空白的情况下，应当“肩负”起兜底性条款的“重任”，基于弱势群体利益保护优先原则，及该条自身附带的伦理属性，应认定民法总则第三十五条第一款规定，属于效力性强制性规定，法定代理权的界限就是“为了未成年人利益”，一旦违反，则属于无效行为。而父母处理未成年子女财产是以法定代理的方式进行，其签订抵押担保合同属于无权代理行为，故法律效果应为无效。抵押合同无效的，其上进行的物权变动行为也应当无效。

2、裁判指引

判断父母处理未成年子女财产是否为未成年子女利益的价值取向：一是保障未成年人财产安全，维护未成年人合法权益;二是维护商事交易安全，保护合同相对人的合法权益;三是促进法定代理行为的规范化，引导法定代理人诚信行为。

参考文献

[1] 上海市第二中级人民法院审理的肖羽与中国工商银行股份有限公司上海市分行营业部、徐晓娟、肖仙华、徐先云、上海酷旺实业有限公司、徐先勤、蔡强、杨振玲、刘志锋、林翔、徐其发、肖政容、上海钢垒企业发展有限公司金融借款合同纠纷一案二审民事判决书（2015）沪二中民六（商）终字第138号。

[2] 上海市第一中级人民法院审理的中国建设银行股份有限公司上海奉贤支行与上海超日太阳能科技股份有限公司、上海佳途新能源材料科技股份有限公司）、唐秋荣、唐昕芫、唐翌锴、倪开禄、钟雪贤金融借款合同纠纷一案二审民事判决书（2014）沪一中民六（商）终字第26号。

[3] 郑晓剑：《法定代理行为效力归属之反思与重构》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2015年第1期，第183页。

[4] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社1996年版，第384页。

[5] 黄思逸：《我国未成年人财产管理制度研究》，中国青年政治学院硕士学位论文2015年。