路晓红

（南京师范大学，江苏南京210046）

浅论异议股东股份回购请求权

路晓红

（南京师范大学，江苏南京210046）

异议股东股份回购请求权是一项旨在保护中小股东利益的公司法制度。文章通过比较及借鉴世界其他国家的立法规定，对其进行解析，探讨了其适用范围及相关程序问题。

异议股东股份回购请求权；立法例；适用范围；程序

2006年我国《公司法》修改后，第一次在基本法中确立异议股东股份回购请求权，这是公司法制度设计的一大进步，它为保护中小股东利益提供了更完善的法律依据和救济途径。

一、异议股东股份回购请求权概述

异议股东股份回购请求权，是指在公司作出影响股东重大利益决策时，法律赋予对该决策持有反对意见的股东请求公司对其所持有的股份价值进行评估并以公平价格回购其股份的权利。

异议股东股份回购请求权的法理基础是契约理论。公司是股东和利益相关者之间的契约，公司的股权结构、权力分配等都是这个契约的必要内容。股东有权根据此契约期待自己的利益。“一个特定的公司总有自己一系列的特征，如果一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公司的投资者身份得以延续，无论谁都不能强迫他成为另一个完全不同的企业的投资者。”[1]355股东有权期望当初出资加入该公司时公司固有的结构或运营模式能够得以延续。如果公司发生重大变化，股东所怀有的对公司的合理期望落空，他就有权离开公司。

应当明确异议股东的回购请求权是权利而不是义务。异议股东可以将股权转让给公司，也可以转让给公司其他股东，亦可以转让给其他第三方。当异议股东向第三方转让股份时，应取消半数以上股权同意和优先购买权的条件，否则，异议股东股份回购请求权就可能不是保护小股东的制度，而可能成为大股东驱逐小股东的方法。

与其他股东权利相比，该请求权具有以下特征：首先，它是一种法定权利。异议股东是否享有请求权以及其适用范围或行使程序应由法律明确规定，公司不得以章程或股东（大）会决议予以剥夺或限制。其次，它具有排他性。异议股东一旦选择了此权利作为救济手段后，一般情况下不能再提起公司行为无效诉讼，这可阻止少数股东滥用诉权破坏公司的预期目标。最后，它是一种形成权。异议股东这一权利虽然名为请求权，但实质上跟债法意义上的请求权是不同的。债法意义上的请求权是权利人要求他人为特定行为的权利，请求权是基于基础权利而发生的。而异议股东股份回购请求权是股东所享有的特殊的法定权利，不存在真正意义上的基础权利，依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更和消灭，公司原则上不得拒绝，且负有在法定期限内履行的义务。[2]204

二、异议股东股份回购请求权的适用范围

（一）适用的公司类型

韩国1995年商法修改之前，依其证券交易法第191条第1款的规定，只有上市公司适用异议股东回购请求权。此项规定很不合理，有限责任公司股权转让比股份公司有更多的限制，有限责任公司的小股东比上市公司的小股东更需要保护。而美国相关立法肯定“市场例外原则”，以为只应当适用于封闭性公司，原则上不承认上市公司或股份分散到一定程度的公司股东享有股份回购请求权。因为公开的股票市场可以对中小股东利益提供充分的保护。我国有学者质疑，认为无论是上市公司还是不上市公司，都存在异议股东回购请求权。

（二）适用的股东范围

在公司发生结构性变化时，并不是每位异议股东都享有股份回购请求权，应该对有权享有此权利的股东限制，这样可以减轻公司或多数股东不必要的负担。

1.无表决权股东的股份回购请求权。有两种立法例：加拿大采取肯定立场，规定“任何类别的股份持有人均可就合并提出异议，并行使股份回购请求权”；美国持否定态度，只将此权利给予有表决权的股东。笔者以为，赋予异议股东股份回购请求权的法理依据是股权中的自益权，而并非共益权。作为共益权的表决权在此法律程序中并没有发生实际作用，无表决权的股份中的自益权并没有减少，所以，股份回购请求权应当同样赋予无表决权的股东。

2.继受股东的股份回购请求权。立法中少有这方面的规定，而学界普遍持否定意见。韩国学者李哲松认为，在董事会通过合并决议，并将计划公布发表以后，对取得股份的股东给予股份回购请求权并不妥当。这是因为，无须保护那些明知有此计划而取得股份的股东，而且也应防止那些为取得股份回购请求权而取得股份的不健全的投资。[3]407笔者认为，继受股东既然在股东（大）会之后受让了股份，可以推知受让人已经知道公司的重大变化且已同意了这个决议，因此，可以认定他成了“同意股东”，没有救济必要。但当受让人是基于继承的原因或加入公司后又出现异议的法定情形，就应当允许其行使此权利。

3.出资存在瑕疵的股东的股份回购请求权。对此，国外立法中并未明确规定。股份回购请求权是基于股东身份而享有。我国对于出资有瑕疵的股东并未剥夺其股东权，只是通过补缴出资或承担违约责任等方式予以救济。因此出资瑕疵只是导致股东权行使的限制，不是有或没有股东权的问题，而是多与少的问题。

（三）适用的情形

德国公司法规定，在签订控制合同和盈余缴纳合同及公司合并或变更组织形式时，异议股东方可主张回购请求权。美国《标准公司法》第13.02条规定对异议股东股份回购请求权设置了较为宽泛的范围：（1）公司合并；（2）股票交换计划；（3）完成对公司财产或实质上的全部财产的出售或交换；（4）修改公司章程将对股东产生重大的、不利的影响；（5）公司的组织章程、章程细则或董事会决议规定的情况。[4]85意大利的民法典第2437条将股份回购请求权的范围界定为“变更公司目的、公司类型和向国外迁址等”。我国公司法规定，有限责任公司的股东在符合法定条件的连续五年不分红，公司合并、分立、转让主要财产，股东会决议公司存续期限延展情形下可以主张股份回购；而股份有限公司的股东则只能在对公司的股东大会作出的公司合并、分立决议持异议时要求公司收购其股份。笔者认为，对异议股东股份回购请求权不宜给予过多的限制，因为我国大股东侵犯小股东利益的方法不仅表现为收购合并，而且表现为关联交易、修改章程等多方面。所以，异议股东回购请求权应适用于对股东的利益有重大影响的各种情况。具体来说，一般包括以下几种情况：

1.公司合并或分立。公司合并或分立在一般情况下，对公司的组织基础造成重大影响。这两种情况下，公司都应当根据公平价格回购异议股东持有的股份。不同国家对享有此权利的主体的规定却不完全相同。德国法规定只适用消灭公司的股东，而美国和日本法则规定不仅应适用于消灭公司的股东，而且应当适用于存续公司的股东。

2.公司章程的重大变更。公司章程是公司股东依合意形成的自治文件，股东对公司的期望都通过章程体现出来。因此，在公司章程发生重大变更，导致公司结构发生重大变化可能损害中小股东利益的情形下，应适用异议股东股份回购请求权。

3.重大资产重组。一般来讲，资产重组包括收购、出售、兼并、置换，这几种重组行为能够对公司结构产生重大影响，故应赋予异议股东股份回购请求权。

4.公司章程规定或董事会决议。原则上该请求权由法律直接规定，但法律也可授权公司决定在何种情况下赋予股东回购请求权，如由公司章程特别规定或由董事会决议。

三、明确异议股东股份回购请求权之行使程序

对此，根据我国新公司法的规定，启动异议股东股份回购请求权的程序为：首先向公司提出股份回购请求权，同公司就股份回购进行协商，如果自股东会决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，异议股东可以启动司法程序，即向人民法院提起诉讼。这一程序设置并不完善，在司法实践中容易产生争议。笔者认为，应当有严格且统一的程序模式。

（一）提前告知义务

公司应当在发出召开公司股东会议的会议通知时，告知会议审议内容。如果某事项属于股份回购请求权适用范围的事项，应明确告知股东有权提出异议。如美国《示范公司法》规定，公司必须在其发给股东大会会议通知中写明股东可以行使异议者的权利，同时必须附加《公司法》中股份评估权一章的法律条文。

（二）作出异议表示

股东应当作出异议表示，如果股东没有作出异议表示，则不得主张股份回购请求权。股东收到会议通知后，如果对决议存在异议，应当在股东（大）会召开前，向公司提交书面反对通知。提出书面异议通知的股东可无需出席股东（大）会对该决议再次表明反对态度。而若异议股东出席股东会时对决议投赞成票，则应视为其撤回反对，不得再请求回购。

（三）提交书面回购请求

在股东（大）会通过引起股份回购请求权的决议后，异议股东应在法律规定的期限内书面要求公司回购其持有的股份。美国《示范公司法》规定，在决议获得股东大会通过后10日内，公司应当向异议股东发出书面通知，告知其事实，并说明股东提交交付请求书的时间、地点以及有效股票的时间、地点，异议股东应在30日至60日内向公司提出交付请求并有效股票，否则丧失回购请求权。

（四）确定回购价格

回购价格应当由公司和异议股东在法定期限内协商确定，若在该期限内无法达成协议，就应当启动司法评估程序。公司应当在一定期限内请求法院对公平价格作出裁定，否则公司应支付股东要求的价款。

（五）注销

回购价格经协商或司法评估程序确定后，公司应在法定期限内向异议股东支付价款，收买股份，股款的支付和股份回购可以分次进行。公司在回购股份后，应在法定期限内注销该股份。

（六）规定异议股东股份回购请求权的豁免与转换机制

任何权利都有滥用的可能，实有加以限制的必要。公司资本维持原则要求公司在存续期间，股东不得抽回出资。而股份回购请求权允许股东退出公司，实际上是公司的一种减资行为。因此，股东的股份回购请求权应当受到公司减少注册资本制度的约束。例如，应当进行公告，确保损害债权人的利益不受损害。公司无收买能力时，可豁免公司的收买义务。如加拿大《商业公司法》规定在此情况下，公司应通知所有异议股东，异议股东在接到通知后，有权选择撤回异议通知，相应完全恢复其股东权利，异议股东亦可保留公司一旦具有法律上的偿还能力时尽快受偿的债权人资格。如遇公司清算情形，其受偿权优先于其他股东，但次于债权人。

[1]（美）罗伯特·C·克拉克.公司法则[M].北京：中华工商联合出版社，1999.

[2]赵永强.浅析异议股东股份回购请求权适用范围[J].企业家天地（理论版），2007，（4）.

[3]（韩）李哲松.韩国公司法[M].（吴日焕，译）.北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]卞耀武.当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1996.

（责任编辑：徐忠）

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1671-752X(2011)01-0021-02

2010-12-15

路晓红（1986-），女，山东日照人，南京师范大学法学院2009级法律硕士（法学）专业硕士研究生。