王源渊

(湖北省荆门市中级人民法院，湖北 荆门 448000)

争点整理， 作为审前准备程序的核心和目标， 对于整个审判活动的意义、 价值和必要性可以专门进行讨论。本文假定这种讨论已经建立， 并作为一种继续， 对如何在诉讼中识别和整理争点作初步考察。

一、 争点识别

识别是整理的开始。大陆法系国家(包括我国)通行的法律方法论认为， 制定法的适用在最宏观的结构上可以用一个演绎推理来描述， 其基本结构或骨架为一个三段论。[1]*要注意的是， 法律适用中实际发生的思考远比这种逻辑骨架的描述复杂。这种逻辑整理只是一种方法， 以利于论述或分析的展开， 也利于思维的整理和塑造。争点识别就是法官通过研究作为大前提的法律语句(法条)， 分析当事人可能在哪些问题上发生争议。

法条由现行法提供， 但制定法条文少有完全法条。因此， 通常这个大前提由法官根据现行法律整理获得。这是法律适用的一部分。当然， 这种适用不是任意进行的， 原告的请求确立了适用的起点， 法律本身构成整理的限制， 解释必须循着法律的意义脉络进行。

争点的识别往往在一个最宏观的层次或个案法律适用的整体框架内进行， 因为此时个案推理体系内局部的推理子系统还不可能形成。此时识别出的争点通常是大前提中的构成要件要素。但是， 由于大前提的整理往往要等到审理结束时才停止， 此时的识别也只能是初始识别。

这种识别有别于争点建构， 并不导致最终的案件审理样态。但不可小看识别的价值， 因为它将不断指引审理的方向， 令法官能有针对性地进行法律上的准备(一种思维上的准备)。试举一案例说明：

有原告兄弟二人， 起诉另一弟， 请求： 依法处理遗产房屋三间。

事实主张： 原、 被告的父母已死亡， 遗留有房屋三间， 至今由被告独占居住， 而且被告对待母亲生前态度恶劣， 母亲死后未出丧葬费。

阅读诉状后， 法官应该有一个初步印象： 本案可能涉及继承法法定继承问题， 原告的权利请求大致是分割遗产。那么， 按我国继承法， 要支持原告的权利请求， 需要满足哪些基本条件呢？此时可以进行法条整理， 在这个整理中， 识别开始进行。

法条的逻辑结构包括两个部分： 事实构成要件和法效果。包含这两个部分的法条称为完全法条。但实证法规则中很少或几乎没有这样的完全法条。事实构成要件和法效果往往分散在不同的规则中， 因此需要法官整理。

在此不描述整理的过程， 就案例所涉继承法， 作为整理的结果， 可以初步获得作为大前提的法条：

当满足： 被继承人已死亡(继承法第二条)； 争讼之财产系遗产(第十条、 第三条)； 排除遗嘱、 遗赠、 遗赠扶养协议的存在(第五条)； 原告属于第一顺序继承人， 或在没有第一顺序继承人时属于第二顺序继承人(第十条)； 排除丧失继承权情形的存在(第七条)时， 则对原告发生继承的法律后果。[注]此处的整理中没有考虑两个方面的因素： 一是属于被告抗辩权的内容， 如消灭时效。二是属于法效果具体化的内容， 如分割形式、 份额、 是否还存在应参与分配的人。第一个内容不属于法院依职权审查的范围， 依赖被告提出争执， 因此， 不属于法律适用中的必要部分。第二个内容属于法效果具体化的子系统， 可在处理后果部分再整理， 否则可能破坏推理框架的整体结构。

上述需满足的必要条件(事实构成要件)都将会成为案件的要件事实(即使否定性认定也发生认定)。在这些要件事实上， 都可能发生争执， 并可能成为案件中必须解决的重要争点。

争点识别的主要功能在于让法官把握住案件， 获得指导或引导程序进程的必要准备。但识别出的潜在争点未必都会成为实际争点。而且， 实际发生的争点范围可能超出识别的争点范围， 主要原因在于， 当事人双方可能就法律适用本身发生争议， 并引发法律争点， 此外还可能出现程序争点， 证据争点， 及间接事实、 辅助事实方面可能发生的争点。这些争点， 在审理之初不容易预测， 但这不构成继续程序的障碍， 只要法官对事实要件有所识别， 对案件及程序进程就可以获得大体正确的方向把握。

随着被告抗辩、 事实主张和证据的提出， 争点建构和整理就有可能， 并可以在开庭初始固定争点。

二、 争点建构的条件

争点的建构很大程度上区别于其识别。如果说识别取决于既存有效的法律制度， 依赖法官的职业背景(理论素养、 职业经验)， 那么， 建构则取决于个案中当事人实际发生的具体争议。

争点建构依赖当事人的争执， 换言之， 争点由当事人建构， 法官不过是对当事人已建立的争执进行归纳、 分类和整理。因此， 争点建构的基本条件或基础是当事人就本案争议能建立有效的争执。

争执点要有效建立， 至少应当满足： 第一， 争执本身是就同一问题发生的不同主张。所谓同一问题， 应是具体的。争执应发生在点上， 而不是面上， 如此才能具体地作出判断， 予以解决。有时候当事人在不同的层面、 不同的角度各自提出主张， 但就具体问题点而言， 是否有争执并不明确， 如此， 不可能有效建立争点。在此情况下， 法官有必要引导当事人深入辩论， 澄清其意思， 在具体问题上探明当事人究竟有或没有争执。第二， 争执应与本案有关联。当事人之间的一项争执是否与本案有关， 判断的依据是法律。与本案有关， 意味着争执的解决结果将影响本案争议的处理， 因此， 对于解决本案争议具有实体法或程序法上的意义或价值。

争点的建构既然依赖当事人建立有效的争执， 那么， 也需要程序设置上的条件， 至少要满足： 第一， 对被告答辩应在审前给予时间限制， 一旦超出答辩的时限， 应产生一定的失权后果。从现行程序法的设计上看， 鼓励被告积极参与审前准备的动力不足。被告往往不答辩或作笼统答辩， 而将其具体主张和抗辩留待开庭时突袭。因此， 审前准备工作很难展开， 争点的固定和整理几乎不可能。在程序法上， 应该考虑迫使、 鼓励被告尽早积极参与诉讼的设置。

第二， 在审前准备程序或阶段中， 应该考虑给予双方当事人对席口头讨论或辩论的机会。可以以审前会议或初步审理的形式， 由法官主持双方澄清其权利请求、 权利主张、 事实主张和证据。目前程序法上促使双方当事人对席辩论的正式程序设置只有开庭审理， 在证据收集程序初步规范后， 尤其是在集中审理方式已广为接受的情况下， 除证据交换外， 审前已没有迫使当事人面对面进行口头讨论或辩论的正式程序设置。如果不能迫使双方当事人尽早在一起讨论他们的争议， 那么， 争点的建立与整理都不可能有效完成， 审前准备将丧失其核心价值。未经充分准备， 不会有高质量的庭审。没有高质量的庭审， 也不可能有高质量的判决。如此， 一个案件的整个审判质量都是不可期待的。

三、 争点整理

谁也无法完整地预测生活， 正如立法者立法时不可能预知法律所要规整的全部生活状态， 理论指导者不可能指出某个案件的争点确定地是哪些， 法官审理完成同类的上一个案件也不可能预知和决定下一个案件的争议。实际存在或发生的争议由当事人抛在法官面前， 争点实质上由当事人决定。但当事人往往使用日常语言和思维述说争议， 因此， 法官需要对争点进行整理， 包括使争议清晰、 归类、 筛选并以恰当的语言表达。在这个过程中， 可以发现， 争点识别尽管对决定个案争点不具决定意义， 但识别过程中的法律研究， 使法官获得在对实际建构的争点进行整理时所需要的初步能力和思维准备。

以下结合前述案例来探讨争点整理的大致步骤。[2]126-140

(一)请求的明确与具体——审判对象特定之整理

原告的请求并非总是明确并且具体。此时法官需要引导原告明确并具体其请求。这项工作一开始就必须细致地完成， 否则， 被告无法提出有价值的抗辩， 法官也不清楚具体的审理对象。实践中有相当一部分案件就在这种未明状态中结束。

来看案例中原告的核心请求： 依法处理遗产房屋三间。问题是此处“依法”是指向什么法？ “处理”的意义为何？如何处理？是继承吗？如果是， 原告意欲法定继承、 遗嘱继承抑或遗赠？如果是法定继承， 原告要达到什么目的或目标？是分割房屋， 还是拍卖以分价金， 或者只是确认按份共有？

因此， 不明确的是， 原告提起的是确认之诉还是给付之诉。换言之， 原告是要求确认按份共有， 还是分割遗产？如果是要求按份共有， 原告各自要求的份额是多少？如果是分割， 如何分割？是直接分割房屋， 还是变现后分配价金？如何变现？是要求拍卖， 还是要求由一人或数人取得房屋， 同时给予其他人补偿？如何补偿？对此， 需要在一开始就予以明确。

对于请求的明确和具体缺乏整理的主要原因， 在于法官没有在争点识别时具体化法效果。就案例来说， 继承法第二十九条就遗产分割的具体效果有规定。该规则对遗产的分割提出了基本原则， 并就不宜分割的遗产的处理， 提供了三种备选方案。诉讼中法官应当引导原告进行具体选择。有时候原告难以在诉讼初期作出最终的决定， 此时可以让原告提出最先顺序的权利要求， 同时附条件地提出预备性请求。

(二)诉之声明特定——审判范围整理

原告需就其请求权基础作出声明。所谓请求权基础， 不是事实， 而是原告提出诉讼请求所依据的法律， 即通常所谓理由。如果原告没有此项能力， 法官应以适当的方式帮助原告弄清楚。因为， 这将勾画出未来审理对象和范围的基本框架。不同的法律理由， 会引导出不同的要件事实需求， 并因此界定出不同的审理方向和审理范围。

寻求法律声明的方法首先是直接询问， 特别是在原告有律师代理诉讼的情况下， 其依据什么法律规定提出了权利请求。

如果原告无力解决， 法官须探寻法律， 这是其职责。但法官的探寻须与原告或双方当事人沟通。但这种沟通， 不是法律顾问式的解答与阐释， 应通过询问解决， 目标是通过在法律探寻背景下形成的问题， 引导当事人回答出其真实想法。法官因此必须在日常语言和思维与法律语言和思维之间往返穿梭。为什么如此？因为需要当事人自己讲出其主张和要求。

在明确了原告的权利请求和法律理由后， 后续的诉讼活动才能有的放矢地展开， 如被告抗辩、 证据收集、 事实调查、 必要共同诉讼人的追加等。

(三)法律争点的整理

法律争点的整理至少在逻辑上先于事实争点和证据争点的整理， 但在时间上可能会与其他争点的整理同时展开。案件审理在法律指导下进行， 因此， 程序， 包括程序工作应当在法律指导的背景下展开。

法律争点的整理不同于争点识别。如果争点识别是法官自主的工作， 那么， 法律争点的整理只有在当事人就法律适用出现争执的基础上才可能， 但并非在每个案件中当事人都会出现法律上的争执。

当事人之间发生法律争执通常有两类情况。一是在案件中是适用甲规则还是适用乙规则， 或者是否适用某一规则， 发生争执。二是就适用某一规则本身无争议， 但对该规则的解释(构成要件或法效果具体如何)发生争执。

不管发生上述何种争执， 都会回到对所争执的法律规则的解释。因为， 要决定是否适用某一规则， 必然先要考察该规则适用的构成要件。因此， 上述第1类问题都会演变为第2类问题。换言之， 对上述两类争执的解决， 最终都会立足于对争议之法律规则的解释或具体化。

对法律上争执点的整理程度取决于法官对法律规则的具体化程度和对实际争执的提炼和抽象程度。在最宏观的层次上将法律争执表述为双方对某一规则有争议未尝不可， 但仅此显然不足以解决争议。比如在产品质量责任纠纷中， 原告购买一汽车， 在使用中发动机爆裂， 原告起诉汽车生产厂家， 要求依产品质量法第四十一条第一款更换汽车一辆(假设汽车因爆裂已起火烧毁)， 并赔偿停运损失。当事人对是否适用第四十一条第一款发生争执。被告可能抗辩说， 不适用第四十一条第一款， 因为原告请求的是产品本身的损失， 而非他人财产损失。原告可能反驳说， 缺陷产品是发动机， 汽车属于发动机以外的财产损失。法官需要在这种争执中提炼出问题： 部件是否构成一个产品？笼统地说部件不构成一个独立的产品显然有失偏颇。现实中存在不同的部件生产厂家和销售商， 如果将他们普遍地排除在产品质量法的规整之外， 恐怕不符合立法目的。在这个案件的具体背景下， 恰当的问题应该是： 在整车生产和销售的情况下， 部件是否可以独立构成一个产品？如果把这个争议放在产品质量法的体系中操作， 问题会演变为： 对第四十一条第一款中“缺陷产品以外的其他财产”如何解释？这个问题恐怕又会牵连到对“缺陷产品”， 并进而追溯到“产品”本身在质量法中的解释。因此， 需要进一步询问双方对产品质量法第二条第二款的解释意见。

(四)事实争点的整理

粗略地说， 事实争点的整理显然是要整理当事人对事实的争执。区别于法律上的争执， 事实争执主要是关于某一事实是否存在、 如何存在， 包括当事人对其行为或意思表示的解释所发生的争议。[注]此处做排除意思表示的规范性解释。对合同解释中事实问题与法律问题的区别， 卡尔·拉伦茨说： “属于事实问题的是： 当事人在缔结契约时说了些什么， 以及此方或彼方当事人于此所考量的是什么。至于意思表示的规范性解释问题， 则属法律问题。”(《法学方法论》， 陈爱娥译， 商务印书馆2003年10月第1版， 第187页。)

对于事实争执也需要整理。这种整理不是简单地罗列当事人关于事实的争议。事实争点的整理也需要分层进行。通常而言， 可以分作四类进行整理。[3]99-101

1. 主要事实

满足法条中事实构成要件所需要的事实(要件事实)称为主要事实。这是法官在审判中首先要关注的。前述案例中讼争房屋是否遗产， 就是在主要事实层次上的事实争点。

2. 间接事实

用来证明主要事实的事实， 称为间接事实。某种意义上， 间接事实具有与证据相当的价值。间接事实并非不重要。因为多数要件事实具有较高的概括性， 或者本身已是一种法律判断， 如“有过失”、 “故意”， 所以不是可以直接描述和证明的事实问题。这种情况下， 间接事实作为对要件事实的证明， 就显得十分重要。

3. 辅助事实

用于证明证据能力或证明力的事实称为辅助事实。换言之， 辅助事实不直接说明案件事实内容， 而是用以辅助对证据的判断。

4. 背景事实

凡纠纷发生的原因、 经过、 当事人的动机等等背景情况， 都可以包含在背景事实这一概念中。

对事实争点的整理， 不仅要分层进行， 也需要逐步展开。这种展开与法律解释的深入几乎是同步并相伴生的。法官带着争点识别的背景来观察案件， 引导当事人提出其事实主张， 并举证证明。在当事人陈述事实的争执中， 法官提炼并抽象出具有法律意义的问题， 返回法律体系中进行具体化操作。尔后他必须带着这种解释工作的成果返回事实领域予以应用， 看是否能解决问题。这一工作的结果可能解决问题， 此时他便可以结案。但很可能会发生新的、 更具体或细致的问题， 这些问题的解决依赖当事人进一步提出主张， 揭示案件事实。在进一步的揭示中， 当事人可能再次发生争执， 法官再次提炼问题， 返回法律领域。如此往返， 直至获得解决的答案。

这个过程在程序上表现为揭示真相的事实调查过程， 这个过程与证明过程密不可分。尽管在这个过程中当事人取得了相当的主导权， 但已如前述， 由于事实调查是在法条中事实构成要件的指导下有目的地进行的， 因此， 法官需要给予当事人恰当的引导和释明。

(五)证据争点的整理

当事人就证据的争执可能涉及证据能力， 也可能涉及证明力或证据力。要予以区别， 因为不同的争执有不同的处理。

证据能力涉及证据本身是否适格的问题， 或者说关涉某项证据材料是否可以作为本案证据， 纳入证据范围的问题， 即通常所说的证据的可采纳性问题。主要从真实性、 合法性、 关联性及提出的适时性来考察。这项工作也可以叫排除证据或证据的排除。通常， 诉讼法或证据规则会列举一些排除规则。

证据力涉及证据的证明能力， 关涉某一或某些证据是否能够证明待证事实， 以及证明到什么程度， 即我们通常所说的证据的采信问题。尽管诉讼法或证据规则会有一些采信规则， 但对证明力的判断， 主要依赖法官的心证。但这不意味着法官可以随意作出判断， 法官依然要秉持良心， 依逻辑和经验法则、 法律规定， 作出合理判断， 并适度表明理由。

在尽可能穷尽调查程序后， 如果待证事实依然处于晦暗不明之中， 才能依据举证责任的分配来决定结果。通过举证责任的分配来决定案件胜败， 应该作为不得已的最后技术手段， 不宜频繁使用。

(六)程序争点的整理

程序争点具有相当的偶发性， 而且往往及时进行了先行处理。就程序争点的整理， 要注意两个问题。

一是对于一方当事人提出的程序问题， 与实体问题一样， 需要探询对方当事人的意见， 引导当事人适度讨论， 以明了争执点， 有针对性地解决。应该看到， 一方提出的程序要求或问题， 以及对这个问题的决定， 其影响往往不仅仅局限于该方当事人， 可能波及双方以及案件的处理。因此， 就程序问题， 双方都应该有争执的机会。

二是程序问题可能涉及程序事实争执， 也可能涉及程序法律争执， 因此， 也需要分类做不同的处理。涉及程序事实问题的， 可能需要证据证明； 涉及程序法律问题的， 也需要进行法律解释的讨论。

至此， 我们可以做一结论。 事实上， 对案件所表现出的争议， 法官在实际审判中总是会进行整理。只是整理的时间， 视个人工作习惯， 有迟早之分； 整理的角度和程度， 因知识背景、 职业能力的不同而有不同。不管怎样， 整理总是会发生。本文所建议或倡导的整理， 是紧密伴随法律解释的整理， 而且是审前整理。

审判的基础尽管是生活事件， 而生活事件的细节和关联也可以无限延伸， 但审理的范围显然受到法律的控制。法律适用的逻辑贯穿整个诉讼/审判过程， 法律解释与事实探寻从诉讼一开始就不可分离地牵扯在一起， 而不是孤立的两个阶段。不过法官对事实构成要件的研究只是识别争点， 实际的争点——在法官的引导和组织下——由当事人建构， 并成为开庭审理的具体对象。因此， 争点的澄清和建构才是庭审期待审前准备完成的工作目标， 争点整理构成准备程序的轴心， 审前准备应当围绕这一轴心来展开。只有在充分整理争点的基础上， 集中审理才可能实现预期的功能， 争议才可能得到有效的解决。

进而言之， 事实和法律的结合应当在程序中而不是之外来完成， 程序应该成为这种结合的介质。如此， 程序公正与实体公正并重才是可能的。

参考文献：

[1] (德)卡尔·拉伦茨. 法学方法论 [M]. 陈爱娥， 译. 北京： 商务印书馆， 2003.

[2] 邱联恭. 争点整理方法论序——概述其与民事诉讼法有关促进审理集中化修正条文之关联(上) [J]. 月旦法学杂志(台湾)， 2000(60)： 126-140.

[3] 王亚新. 对抗与判定 日本民事诉讼的基本结构 [M]. 北京： 清华大学出版社， 2002.