魏绪巧

(华东交通大学 人文社会科学学院, 江西 南昌 330013)

我国法制已日渐完善， 然而再完善的法律都可能存在滞后性， 不可能及时地、 完美地规范现行社会的所有社会行为， 但社会行为并不因法律的不规范而不出现或流行——譬如本文所涉之“分手协议”。随着社会价值观的多元化， 愈来愈多的人选择非婚同居代替传统的婚姻来处理两性关系， 而其中不少人基于我国现行法律对于非婚同居的规定空白， 又倾向于以私人协议的方式来试图保证该类关系的稳定性并弥补一旦关系破裂可能造成的损失， 因此该类协议是否有效就显得尤为重要。不管是对当事人而言还是对维护法律适用的统一性而言都是如此。

一、 案例

王某是位下岗女工， 1999年春， 经人介绍， 与离异中年男子李某确立了恋爱关系。此后不久， 李某带着自己的一双儿女住进了王某的家， 开始了与王某的同居生活。同居期间， 因为担心将来对方变心， 由李某执笔签订了一份“分手协议”。该协议的主要内容是： 如果二人解除同居关系， 李某自愿赔偿王某精神损失费及生活补助费60000元。该协议上有王某和李某的亲笔签名。同居一段时间后， 王某、 李某因难以相处而自愿解除同居关系。此后， 王某向李某索要精神损失费和生活补助费， 李某一度答应支付少许， 但迟迟没有兑现。2003年初， 王某无奈中以二人同居期间所订的“分手协议”为据， 向法院提起诉讼。[1]

二、 争论

在上述案例的审理过程中， 审判人员一度产生意见上的分歧， 该案在社会上也同时引起了人们的强烈反响， 无论是法律工作者还是普通市民， 都对该案争议的焦点——双方签订的“分手协议”， 提出了各自的看法。概括而言， 可以总结为如下三种不同观点：

第一种观点认为， 该协议有效， 李某应当按照协议约定， 赔偿原告王某精神损失费及生活补助费60000元。支持该观点的人认为， 这份协议系双方自愿签订， 为双方真实意思表示， 并未损害国家、 集体或者第三人利益， 亦未违反法律、 行政法规的强制性规定， 且不属法律所规定的任一民事行为无效或可撤销之情形。因此， 依据《中华人民共和国民法通则》相关规定， 该协议有效， 李某应当如约赔偿。

第二种观点认为， 该协议无效。支持该观点的人提出以下几点理由：

首先， 该协议本质上是对人身自由权的一种限制。人身自由权为每个社会主体之基本人权， 每个人皆生而享有， 任何人不得非法剥夺； 除非有明确的法律依据， 如刑法中的相关刑罚规定， 抑或是民法中涉及身份关系， 对于婚姻、 家庭等相关明确规定予以限制或剥夺， 否则即使当事人自愿亦不应认为有效。据此可知， 由于我国法律对非婚同居关系无明确规定或限制， 则当事人形成或解除同居关系应由其个人决定， 而不像婚姻关系虽其形成可由双方同意而成立, 但解除却需双方同意或司法机关决断； 当事人亦无需负担同居关系中因婚姻法律明确规定而形成的同居、 扶助、 忠实等义务。因此， 本案当事人以协议方式限制对方结束同居行为的做法， 实际上是在法无明文限制的情况下侵害了当事人的人身自由权， 正如刑法中所规范的帮助自杀行为亦不应当以自杀者的同意而免责， 本案中该协议也不应以当事人达成合意而生效。

其次， 该行为违背公序良俗原则。我国民法通则第七条规定： “民事活动应当尊重社会公德， 不得损害社会公共利益。”本案当事人试图以金钱来规范双方本应温情脉脉的身份关系甚至限制对方的人身自由， 使人格、 身份与金钱等到价起来， 必将加剧整个社会风俗日趋物质化的倾向， 致使更多人认为可以凭借金钱手段来规范整个权利体系乃至所有的社会行为。

最后， 协议中的精神损害赔偿约定无效。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》列举了在民事诉讼中可以请求精神损害赔偿的几种情形， 均主要针对人格权以及具有人格象征意义的特定纪念物品， 并未明确身份关系之解除可否请求损害赔偿， 更未列举出因解除同居关系， 一方可以向另一方请求精神损害赔偿的情况。精神损害赔偿作为法定的赔偿事由， 是否赔偿及赔偿数额的大小都应由法院基于具体案情予以确认， 而不可能由当事人进行事前约定， 因此， 非婚同居双方约定精神损害赔偿金额的协议亦应认定无效。

第三种观点认为， 该协议部分有效。支持该观点的理由， 如上所述， 该协议事实上违反了精神损害赔偿的不可约定性， 亦违反了法律所规定的公序良俗， 与普通民众的道德观念善良风俗背道而驰， 因此， 关于精神损害赔偿的部分应当认定为无效。但是， 鉴于李某确实曾携一双儿女在王某的家中与王某共同生活不短的时间， 一方不顾对方意见而决然提出解除同居关系， 必然使对方身心受到一定打击、 遭受一定精神痛苦， 应视具体情形在双方约定的赔偿金的限额内予以相应补偿。

三、 笔者意见

在分析总结以上三种观点及其各自支持的理由论据之后， 笔者以为， 该协议应为有效， 双方当事人应当依据协议约定， 各自履行自己的义务， 理由如下：

首先， 从形式上看， 法律保护当事人的意思自治。民法通则第四条明确规定， 民事活动应当遵循自愿原则。本案中， 双方当事人系自愿签订该协议， 不存在欺诈、 胁迫、 误解等任一可能使民事行为无效或可撤销之情形， 为双方真实意思之表示， 根据民法的意思自治原则， 该协议在形式上已成立生效。

而且法谚有云“法无明文禁止即可为”， 对于社会公众而言， 在市民社会中， 只要是法律所没有明文约束或禁止的， 只要是不危害社会公共利益或侵害其他人利益的， 都属当事人可为的行为范畴。此时， “当事人的约定即是法律”， 双方都应当严格遵守， 否则即是对诚实信用或“禁反言”原则的根本违背。而在本案或类似协议中， 当事人所订协议其效力仅仅约束当事人双方， 并不会对社会公共利益或他人利益产生任何侵害或妨碍。

其次， 从价值取向上看， 该协议并不违背公序良俗原则。公序良俗是“公共秩序和善良风俗的合称， 包括两层含义： 一是从国家的角度定义公共秩序； 二是从社会的角度定义善良风俗， ”“在罗马法上， 所谓公序， 即国家的安全， 市民的根本利益； 良俗即市民的一般道德准则， 二者含义广泛， 且随时间空间的不同而不同， 非一成不变。”[2]39由于该类协议本身无法律之明文限制或禁止， 自谈不上对“公序”之违背； 至于所谓“良俗”， 则应依当时社会观念予以推断。但在现行社会， 由于民众之价值观念、 道德认识已日趋多元化， 则对“一般道德准则”或根本道德的认识殊难达成一致。对于根本违背人格平等、 人身自由的行为如贩卖人口、 出卖身体等自然无有疑问， 但对日常生活中出现的诸多现象却不好断然认定， 如离婚行为， 在30年前让人谈之不齿， 但仅仅几十年过后， 我国离婚率已达两位数之高。由于民众观念之不断变化， 一时多数人认为违背“一般道德准则”的行为很可能在另一时间又让人认为可以接受的情况并不少见。因此， 学者或司法者们在运用“公序良俗”这一原则时应极慎重， 而不能以个人或一时之观念取代这一较为主观的亦极具弹性的“一般道德准则”。

且在该类协议中， 尚存在公序良俗与意思自治这民法两大基础价值间的取舍问题。民法本为权利法， 以保障公民权利为本位， 其中尤以意思自治为最具代表性。而公序良俗原则实为民法“社会本位”思想的代表性体现。民法正是通过这一张一抑以保障市民社会之稳健发展。然而如前所述， “公序良俗”因其极具弹性及主观性而可能成为民法权利之杀手而应审慎认定与运用， 且该类行为是否违背“一般道德准则”尚有疑义， 因此， 在该类协议中， 自应优先适用意思自治原则而限制公序良俗之适用。

其次， 从内容上看， 该协议中所约定的精神损害赔偿条款， 虽名为“赔偿”但其所表达的真实意思， 实为补偿。

如上文持协议无效的理由所述， 精神损害赔偿具有法定性， 除法定情形外不得随意约定， 具体赔偿金额也需得由法官依据具体案情予以确认， 为事前不可约定事项。但是， 基于订立合同双方当事人的专业水准的限制， 词不达意的现象并不少见， 因此在本案中， 首先应当结合双方订立该协议时的初衷， 对协议本身进行准确的解读。所谓赔偿， 是针对违法行为(或合同法中的违约行为)所造成的损害而产生的一种惩罚或填补；而补偿则是针对非因违法行为导致利益损失的一种弥补。在本案中， 该协议所称“精神损害赔偿”， 所指的乃是基于解除同居关系这样一个行为的发生而产生对某方不利的后果， 而非由于违法或违约行为导致的损害结果， 而且事实上， 由于一方擅自解除该种关系必然会对对方产生或多或少的精神痛苦或伤害。因此， 在这里的“精神损害赔偿”， 若结合文意以及订立协议时的意思表示来看， 其实质上是一种自愿的对对方因解除同居关系而造成的情感上的痛苦或生活上负担的补偿或资助。

再次， 从本质上看， 该协议并未限制当事人之人身自由权。本案中双方当事人虽然以补偿金的方式确定了解除同居关系的后果， 但本质上并未限制其解除同居关系的人身自由； 因此同居关系的任何一方都仍然有随时解除该同居关系的自由。正如在一般的经济合同中所约定的违约条款， 虽然主观是为了使双方当事人谨守合同， 但事实上也并未剥夺当事人不履行合同义务的人身自由一样， 只要当事人自愿付出相应的违约对价， 其仍然拥有不履行合同义务的自由。尽管部分人仍然坚持， 认为违约条款其存在的根本意义便是为了限制违约行为的发生， 但笔者以为， 无论是违约条款还是本案中的赔偿协议， 其本质上， 其实都是对于守约方或受害者的一种经济上损失的填补或精神上的伤害、 痛苦的补偿。

综上所述， 对该类同居协议我国目前没有任何明确的法律规范可以适用， 但本着民法之权利法的精神， 应当允许当事人通过意思自治之方式在不违背法律明文规定的范畴内对相互间的权利义务及关系的存续及终止作自愿之约定。

参考文献：

[1] HeYiRan.同居期间所订“分手赔偿协议”是否有效[EB/OL].( 2008-11-11) [2010-09-16]http://www.danninglawyer.com/onews.asp?id=682.

[2] 王利明. 民法(第四版)[M]. 北京：中国人民大学出版社， 2008.