万 春

减少审前羁押的若干思考

万 春

审前羁押又称未决羁押，是指专门机关对涉嫌犯罪者在法庭确定其有罪前暂时剥夺其人身自由的强制措施。在国外，羁押一般是作为单独的强制措施加以规定。我国法律则未单独规定羁押措施，而是将之作为拘留、逮捕的附加性后果加以规定，犯罪嫌疑人一经拘留、逮捕，就必然带来一定期间的羁押。由于羁押是在未经法院审判定罪的情况下采取的强制措施，涉及对公民基本宪法权利——人身自由的暂时剥夺，因此对审前羁押必须慎之又慎，尽可能减少适用。联合国人权委员会指出：“审判前的羁押应成为一种例外，并尽可能地短暂。”①我国刑事诉讼尽管目前还不具备以不羁押为常态、以羁押为例外的客观条件，但是尽量减少羁押，包括逐步降低逮捕率和缩短实际羁押时间，则应作为发展方向。十余年来，法学界、司法界的有识之士不遗余力地为此大声疾呼，承担审查逮捕职责的检察机关也在进行着不懈努力。本文结合当前审查逮捕工作的实际情况，就减少审前羁押的问题谈几点看法。

一、当前检察机关审查逮捕之现状

先来看一组相关统计数据：

——2006年以来，全国检察机关受理侦查机关提请逮捕人数突破百万人，并持续攀高，批准逮捕人数也在高位徘徊：2006年至2009年分别为90.69万人、93.73万人、97.02万人、95.84万人，2010年前11个月为85.03万人。从不批准逮捕人数②看，增幅也较大，2009年为12.32万人，比2005年上升49.51%，2010年前11个月不批准逮捕13.12万人，同比上升16.90%；其中，以“无逮捕必要”为由不捕占所有不捕人数比率平均为39.75%，且逐年上升，2009年达到43.32%；不捕率也逐年上升，2005年至2009年分别为8.67%、9.60%、9.80%、10.10%、11.50%，2010年前11个月为13.40%，同比上升2.1个百分点。

——同期，全国检察机关批准逮捕的案件，捕后撤销案件比率平均为0.030%，不起诉率平均为1.22%；无罪判决率，2008年为0.013%，2009年为0.010%，2010年前11个月为0.008%。

——同期，不批准逮捕后经复议复核改变原决定的人数占不捕总数的比率，2005年为0.52%，后逐年下降，2008年为0.26%，2009年和2010年前11个月均为0.18%。

——批准逮捕未成年犯罪嫌疑人占批捕总数的比率，由2005年的10.90%逐年下降至2009年的8.10%。

以上数据表明，近年，特别是2005年下半年高检院召开全国检察机关第二次侦查监督工作会议强调狠抓审查逮捕质量以来，各级检察机关全面贯彻宽严相济的刑事政策，把严格逮捕把关放在更加突出位置来抓，在提高审查逮捕案件质量、减少审前羁押上取得了可喜成果。首先，不捕率持续上升，特别是“无逮捕必要”不捕所占比率越来越大，说明检察机关对逮捕的三个条件作了全面把关，尤其是越来越重视对“逮捕必要性”条件的把关，适用逮捕羁押措施更加慎重了，符合减少审前羁押的法治方向。其次，批捕后撤案、无罪判决始终保持较低比率，且持续下降，说明当前侦查机关报捕和检察机关批捕对案件的事实证据条件掌握趋严，较好地防止和减少了错捕的发生。再次，在不捕率持续上升的情况下，不批准逮捕后侦查机关提出复议复核以及经复议复核后改变原不捕决定的比率持续走低，表明不捕案件的质量也是较高的，而且检察机关减少逮捕羁押的努力也得到了侦查机关的理解和支持。最后，批捕未成年犯罪嫌疑人比例明显下降，说明检察机关更加注重对失足未成年人的教育挽救和权益保护，落实少捕政策比较坚决，符合贯彻宽严相济刑事政策和构建社会主义和谐社会的要求。

但是，在充分肯定各级检察机关加强逮捕质量把关的成绩的同时，也要清醒地看到不足和问题。一是从总体上看，我国每年批准逮捕的人数仍然过多，比率仍然较大。二是从提起公诉的被告人来看，在押率还比较高，2007年至2009年平均为77.20%。三是从捕后处理结果看，平均1.2%的犯罪嫌疑人被作不起诉处理，其中依《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款决定不起诉的又超过70%。另外，起诉后被法院判处三年徒刑以下轻刑或者免刑的，2007年至2009年平均为55.60%，判处徒刑缓刑以下轻刑或者免刑的平均为21.49%。逮捕作为最为严厉的强制措施，应当适用于少数犯罪情节较为严重且有逮捕必要的犯罪嫌疑人，这是我国《刑事诉讼法》第六十条的基本精神所在，也是各国审前羁押制度的通例。从上述数据可见，尽管已经批准逮捕的案件中因不符合逮捕的事实证据条件而造成错捕的很少，但是其中仍有半数以上的犯罪嫌疑人批捕后并未被起诉或判处较重的刑罚，这说明对逮捕的后两个条件把关还不够严。对于大量涉嫌轻微犯罪的嫌疑人批准逮捕，不符合法律设置逮捕制度的本意和宽严相济的刑事政策，不利于对犯罪分子进行区别对待和有效化解社会矛盾、减少社会对立面和促进社会和谐，亦不利于落实国家尊重和保障人权的宪法原则，同时必然会造成看守所人满为患的后果，浪费有限的司法资源。因此，当前降低审前羁押率的空间仍然很大，仍有许多工作要做。

二、造成审前羁押率较高的原因

（一）主观原因

笔者认为，导致我国审前羁押率高，陈旧的执法观念是主要原因。在传统上，无论社会公众还是党政领导部门乃至相当数量的办案人员，往往存在着有罪推定的思维定势，将犯罪嫌疑人看做犯罪分子，把逮捕看成对犯罪的惩罚措施，因此在他们看来，批准逮捕了说明打击犯罪有力度，不批准逮捕则是放纵犯罪、打击不力。一些地方屡禁不止的“公捕”，就是这种思维的一种体现③。特别是由于近年经济社会转型，社会矛盾凸显，刑事案件高发，侦查机关面临的办案压力巨大而侦查手段不足、取证能力较弱，对羁押犯罪嫌疑人有较大的依赖性，因此只要涉嫌犯罪就提请逮捕，造成报捕人数年年攀升。对于一些涉众型犯罪或者在当地有一定影响的刑事案件，党政领导部门也希望通过逮捕犯罪嫌疑人起到示众、震慑作用。作为行使审查逮捕权的检察人员，同样会受到这些观念的影响，考虑配合多、强调制约少，担心如若不捕会影响打击犯罪和维稳力度，不敢全面、严格把关。而且，实践中检察机关一旦批捕，侦查机关乃至当地党政领导常常会认为大功已成，有的不待日后案件能否起诉判刑便为侦查人员记功授奖；反之，如果检察机关依法未批捕，则不仅侦查机关抱怨、指责，党政领导有时也会批评检察机关打击不力，不少侦查机关甚至对不捕的嫌疑人一放了之，不再依法进行侦查，致使相当数量的不捕案件最终流失，导致不明真相的社会公众认为检察机关放纵犯罪而产生不满。这势必使检察机关在作出不捕决定时面临很大压力。笔者不久前去西南某省调研，一个市级院检察长反映，由于当地大部分案件都由公安派出所侦查，报捕质量较差，因此即使该院刻意严控不捕，该市两级院的实际不批捕率平均仍达24%左右，不仅公安机关怨气很大，地方领导也颇有看法，使检察机关感到莫大压力，担心来年向“两会”报告工作时难以过关。类似情况在其他地方也并不鲜见。

当然，随着依法治国基本方略和国家尊重与保障人权观念的日益普及和深入人心，无论社会公众的认识还是专门机关的执法理念都在发生变化。从侦查机关来看，目前收集证据的意识是明显提升的，总体上看，所报捕的案件在证明有犯罪事实的证据方面有了明显改观，这也为防止发生错误逮捕奠定了基础。近年已批捕的案件作无罪处理的比率持续走低和下降，应当说是侦查机关和检察机关共同努力的结果。但是，相当数量的侦查人员对于逮捕的后两个条件尤其是逮捕必要性条件还未认识到位，不注意收集和移送相关证据，使检察机关难以全面进行审查，这将直接影响到办案质量。检察机关，也存在着不断转变执法观念的问题。由于传统的“专政”观念、“严打”思维的影响，一些检察人员在审查批捕中常常自觉或者不自觉地重配合轻制约，难以做到全面、严格把关。特别是由于实践中普遍存在着一旦不捕案件即可能流失的现象，检察机关作出不捕决定所承担的社会责任较大，因此不少地方检察机关对不捕率进行限制。此外，为防止不捕权的滥用，对于不捕案件一般需要提交检委会讨论决定，程序上也相对复杂。如果是以“无逮捕必要”不捕，还需要侦查机关移送相关证据，而侦查机关往往不进行收集和移送，这就需要检察人员自行收集，办案成本和工作量也较大。加之是否有逮捕必要缺乏明确具体的法定标准，主要靠主观认识和经验判断，一旦不捕后犯罪嫌疑人发生妨害诉讼的社会危险性，检察人员将承担判断失误错误不捕的责任，风险较大。因此，许多检察人员不愿办理不捕案件，认为只要坚持有证据证明有犯罪事实、不发生错捕即可，而对逮捕的后两个条件可以放宽，多捕一些人问题不大。

（二）客观原因

造成审前羁押率较高也有一些客观原因。一是刑事诉讼法关于逮捕条件的规定过于原则。主要体现在对何为“有逮捕必要”规定得不具体，看似赋予检察机关很大自由裁量权，实际上操作性很差，特别是在传统执法观念仍然顽固的现实环境下，检察机关往往不敢作出“无逮捕必要”的判断和决定，因为一旦作出后发生任何问题，都有可能被指责为滥用职权。二是刑事诉讼法规定的逮捕替代措施难以发挥应有作用。我国当前正处于经济增长方式转变、社会转型的关键时期，社会矛盾增多，刑事案件高发，人口广泛流动，社会诚信体系和管理机制不健全，发生刑事犯罪后，不仅破案率不高，而且破案后对犯罪嫌疑人的控制力也较弱。刑事诉讼法规定的取保候审、监视居住等强制措施很难发挥应有的保障诉讼作用，特别是对于城市中大量的流动人口犯罪，不采取羁押措施就很难控制犯罪嫌疑人，因此侦查机关查获犯罪嫌疑人后只好动辄拘留、报捕，检察机关经审查认定有犯罪事实的，也往往不得不批准逮捕。这就造成流动人口较多的东部沿海城市和经济发达地区批捕人数较多，如广东省每年的批捕量约占全国的1/10；同时，也形成一些地方对外地籍犯罪嫌疑人的批捕率明显高于本地籍犯罪嫌疑人。这并非有意歧视流动人口，而是因为客观上对一些涉嫌犯罪的本地籍人员能够采取取保候审、监视居住措施加以控制，而对涉嫌同样犯罪的外地籍人员，因其在当地居无定所、没有固定单位或者缺乏必要的财产、人员保证而无法适用取保候审、监视居住等替代羁押的措施。三是减少羁押需要与侦查能力的提高成正比。当前各类刑事犯罪高发，而且许多犯罪越来越呈现智能化、高技术化和集团化等特点，与这些犯罪作斗争，需要有过硬的侦查能力和手段，但是目前法律赋予侦查机关的手段还不足以应对日益现代化的犯罪，而且实践中90%的案件都由基层侦查机关办理，而大部分基层侦查机关办案力量有限，办案经费不足，办案装备落后，侦查队伍的素质和能力也有待提高，因此在短时期内还很难摆脱传统的“羁押—讯问—获取口供—依口供获取证据”的侦查模式。在这种情况下，如果对审前羁押普遍把关过严，甚至以羁押为例外，将导致相当多的案件难以侦破，无疑超越了我国的法治发展阶段。这也是造成当前审前羁押率虽有所下降但仍保持高位的重要因素。

三、以防止错捕和减少不必要的羁押为重点，改革和完善审查逮捕制度

逮捕作为一种刑事强制措施，其直接目的是保障侦查和诉讼的顺利进行；而审查逮捕则是对适用逮捕的制约和把关程序，其直接目的既是为了保障诉讼又是为了维护人权。因此，开展审查逮捕工作，必须既着眼于保障诉讼又着眼于保障人权，二者不可偏废。在我国长期以来形成的高批捕率的情况下，加强审查逮捕的人权保障，有效防止错捕和减少不必要的羁押，又是当前需要着力解决的主要矛盾。检察人员要不断转变思想观念，正确认识逮捕与审查逮捕、打击犯罪与保障人权的关系。对于有证据证明有严重犯罪事实的嫌疑人，应当坚决、及时地批准逮捕，这一点丝毫不可动摇；同时，对于大量的涉嫌轻微犯罪的嫌疑人，则应当注重审查是否符合“有逮捕必要”条件，只有在既涉嫌可能处以较重刑罚的犯罪又存在妨害诉讼的人身危险性的情况下，才可适用逮捕措施。检察机关要积极地通过自身执法的公正性和加强对侦查活动的监督来取信于民，使社会公众认识到逮捕并非诉讼的必经程序，不捕的案件仍然可以继续侦查和起诉、审判，从而逐步转变公众对于逮捕和不捕的认识，优化审查逮捕的社会环境。当然，观念转变绝非一朝一夕之事，需要各方面作出不懈努力。目前，应当抓住深化司法改革的契机，通过循序渐进的改革、完善审查逮捕程序和工作制度来达到减少逮捕羁押的目标。

（一）完善逮捕条件

完善逮捕的条件和程序，已列入本轮深化司法改革的任务。据了解，立法机关正就刑事诉讼法的修订进行调研，其中，对逮捕条件进行修改完善，是重要内容之一。笔者认为，现行《刑事诉讼法》第六十条关于逮捕三个条件的规定，总体思路是正确的，主要缺陷在于不够具体，缺乏可操作性。其中，“有证据证明有犯罪事实”，对1979年《刑事诉讼法》规定的“主要犯罪事实已经查清”在证明标准上有所降低，符合逮捕作为侦查阶段采用的强制措施的特点和需要。但是，究竟何为“有证据证明有犯罪事实”，还不够明确、具体，虽然“六部门”做了解释，但是实践中仍存在把关过松或者过严的问题。比如对于犯罪嫌疑人做了有罪供述，经审查也没有刑讯逼供或者指供、诱供等情形，但缺乏其他经查证属实的证据与口供相印证，是否属于“有证据证明有犯罪事实”仍有分歧。又比如对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的行为有证据证明，但对其是否达到刑事责任年龄尚缺乏证据，可否认定“有证据证明有犯罪事实”，在实践中就有不同认识。有的认为逮捕只是保障侦查的强制措施，只要嫌疑人具有重大犯罪嫌疑就可以批捕；有的则认为逮捕虽然不需要达到起诉的证明标准，但是仅有犯罪嫌疑而缺乏证明犯罪构成各要件的证据，也不能批捕，否则可能造成错捕。加之国家赔偿责任的倒逼，不少地方检察机关对于逮捕的事实证据条件把握趋紧。笔者认为，在修改刑事诉讼法时，有必要在充分总结审查逮捕实践中行之有效的经验做法的基础上，对逮捕的事实证据条件加以具体化。如可以将“有证据证明有犯罪事实”具体为“有查证属实的证据证明犯罪嫌疑人实施了具备犯罪构成要件的行为”。其要点，一是强调证据不能是孤证，而需要与其他证据相印证，只有嫌疑人供述没有其他证据印证不能批捕；二是要证明犯罪行为系嫌疑人所实施，防止冒名顶替、冤枉无辜；三是要证明嫌疑人实施的是具备犯罪构成要件的行为，如果只证明嫌疑人的行为符合某种故意犯罪的客观要件，但是不能证明嫌疑人具有犯罪主观故意或者符合主体要件，则不能批准逮捕。总之，确定逮捕的证明标准，既要考虑到保障侦查犯罪的实际需要，又要考虑我国逮捕制度的特殊性，防止简单化地借鉴国外法律关于逮捕条件的规定④，导致实践中轻易适用逮捕，否则，就不仅会造成日后国家赔偿增多，而且会使公民权利得不到应有保障。

关于“可能判处徒刑以上刑罚”的条件，符合逮捕只适用于较为严重犯罪的“比例性原则”。现行条件可以不作修改，但是在实践中应当把握更加严格一些，对于可能判处徒刑缓刑的案件或者具有其他宽缓情节的可能判处三年徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件，也应尽可能不适用逮捕措施。

“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”，是适用逮捕的十分重要的条件。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3项规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则。”也就是说只有在确有必要时才能对犯罪嫌疑人适用羁押，羁押不应成为诉讼的常态。因此，在世界各国的诉讼理论和实践中，必要性作为羁押的重要条件。在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”⑤。有人认为，必要性并非逮捕的独立条件，而是对“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的总括性评价，换言之，只要符合上述条件就是“有逮捕必要”，而不应对是否“有逮捕必要”单独进行评估，并且主张在修改刑事诉讼法时删除“有逮捕必要”的表述，而代之以具体列举应当逮捕的情形。笔者认为，应将逮捕条件定位为疑罪要件、刑罚要件和必要性要件三个要件，一是国内法学界多年来已形成共识，二是有国外羁押制度可资借鉴，三是可促使实践中重视逮捕必要性的审查评估，有利于降低逮捕率。如果将“有逮捕必要”不作单独条件而视作全部逮捕条件的总括性评价，在实践中势必会弱化对逮捕必要性的重视和审查，即可能在满足逮捕的事实证据条件的情况下便作出有逮捕必要的判断，不利于减少不必要的逮捕羁押。检察机关在近年的审查逮捕实践中，为全面贯彻宽严相济的刑事政策、落实对轻微犯罪的少捕政策，探索并推行了“逮捕必要性审查”制度，即要求侦查机关提请逮捕时需移送“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”的证据并进行专门审查，如果仅有证据证明有犯罪事实并可能判处徒刑以上刑罚，但没有证据证明或证据不足以证明“有逮捕必要”，则不批准逮捕。实行几年来，各地侦查机关已逐步接受这一制度，江苏、上海、宁夏、安徽等省级以及一批市级检察院与公安厅、局已会签下发了有关逮捕必要性标准和移送逮捕必要性证据材料的规范性文件，目前以“无逮捕必要”不批捕人数已占全部不捕人数的40%以上，有效降低了轻微犯罪案件的逮捕率，法律效果、社会效果都很明显。实行这一制度的基础和依据就是将“有逮捕必要”作为逮捕的一项专门条件，如果否认这一条件的独立性，实践中行之有效的“逮捕必要性审查”制度就失去了根基，不利于减少逮捕羁押目标的实现。当然，将“有逮捕必要”作为一项专门条件并不意味着在法条中必须使用“有逮捕必要”的字眼。目前的法条表述的确存在着过于笼统、原则的缺陷，使得侦查机关提请逮捕、检察机关审查逮捕难以准确把握尺度，一方面容易造成判断失误，另一方面也使检察机关不敢轻易作出“无逮捕必要”的判断而更倾向于批准逮捕。在总结实践经验的基础上，最高人民检察院试行的《审查逮捕质量标准（试行）》对如何判断“有逮捕必要”进行了细化⑥，但是尚未上升到法律层面。笔者建议，在修改刑事诉讼法时，可以充分借鉴实践中的做法和经验，对逮捕必要性条件尽可能作出具体列举，以减少实践中审查判断的失误，规范逮捕裁量权的行使。当然，实践中的案件情况是十分复杂的，法律条文采取列举形式不可能穷尽实践中可能遇到的所有问题，因此最后仍需有个兜底性条款，而无论是列举具体情形还是设置兜底性条款，其理论依据仍然是“有逮捕必要”。所以，尽管修改法律后可以不再使用“有逮捕必要”的字眼，但它仍应是一项需要引起高度重视并进行专门审查判断的逮捕条件。

根据法律规定，“有逮捕必要”是指“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”。目前，实践中之所以批捕率较高，与取保候审、监视居住措施不完备，难以发挥应有的强制作用有密切关系。因此，修改刑事诉讼法，还应对取保候审、监视居住措施加以改革完善，如增加更加实用有效的保证或者监视措施，使侦查机关在不逮捕羁押的情况下也能够较为有效地控制犯罪嫌疑人，防止其逃避侦查、妨害诉讼。这样，较大幅度地减少逮捕羁押才有可能实现。

（二）改革逮捕程序

缺乏诉讼性，是我国逮捕程序的重大缺陷。从刑事诉讼法的规定看，侦查机关提请逮捕只需向检察机关移送提请文书和案卷材料、证据，检察机关审查逮捕只需书面审查即可作出决定；犯罪嫌疑人在逮捕程序中只是诉讼客体，缺乏参与和表达意见的权利和渠道；律师在侦查阶段虽然可以接受嫌疑人聘请提供法律咨询、代为申诉控告，但是不具有辩护人身份，在作出逮捕决定前也没有参与逮捕程序向检察机关表达意见的机会，而只能在嫌疑人被逮捕后向侦查机关提出取保候审的申请。这与西方国家由中立法官按照直接、言词原则进行开庭审理，追诉机关和犯罪嫌疑人及其律师作为诉讼主体出庭指控或辩论，由法官居中作出裁定的羁押诉讼程序是大不相同的。西方国家之所以采取这种诉讼方式，主要是为了保障犯罪嫌疑人不受违法、不当的羁押，防止行使追诉权的机关随意限制公民人身自由。由于我国法院体制与西方国家法院体制存在重要区别，不宜由人民法院行使审查逮捕等司法审查权⑦。而我国检察机关被宪法定位为国家法律监督机关，同时在我国政治体制中也被定位为国家司法机关⑧，因而我国的审查批捕权赋予检察机关行使，这是中国司法制度的重要特色之一。但是，目前法定的审查逮捕程序的确缺乏基本诉讼构造，不利于犯罪嫌疑人合法权利的维护，也不利于检察机关兼听则明，客观、公正地依法作出捕与不捕的决定。

因此，需要紧密结合中国特色司法制度的实际，认真借鉴国外司法审查制度的经验，从更加充分地体现国家尊重和保障人权的宪法原则、切实树立检察机关保障法律统一正确实施的公正性、公信力出发，循序渐进地改造我国的审查逮捕程序。

具体思路是：明确检察机关审查逮捕时应当接触犯罪嫌疑人，听取其申辩意见⑨；在案件数量较多而办案力量不足的地方，也要有重点地当面听取犯罪嫌疑人意见，其他不能当面听取的，要书面征询犯罪嫌疑人意见，如果犯罪嫌疑人要求当面反映意见，原则上应当当面听取；犯罪嫌疑人作为诉讼主体，有权如实陈述涉嫌犯罪的事实，也有权为自己进行辩解、投诉侦查人员的违法行为；犯罪嫌疑人委托律师的⑩，律师有权参与诉讼，向检察机关提出犯罪嫌疑人无罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动存在违法等的意见和相关证据，并可以代为提出取保候审的申请；对于犯罪嫌疑人的申辩、律师提出的意见以及取保候审的申请，检察机关应当认真倾听，必要时也可以当面听取侦查人员的意见⑪，总之要进行全面的审查核实，切实防止偏听偏信，依法排除非法证据，做到客观公正、不枉不纵。在改革路径上，可以先在现行法律框架内进行工作机制创新⑫，待总结积累经验后，再规定到刑事诉讼法中。

（三）健全逮捕工作机制

1.继续推行逮捕必要性审查和双向说明制度

现行《刑事诉讼法》第六十条规定的逮捕条件，无论侦查机关还是检察机关都应予以遵守。因此，侦查机关提请逮捕，既要证明犯罪嫌疑人实施了犯罪事实，又要证明其具有逮捕的必要性；检察机关审查逮捕，同样既要审查证明犯罪嫌疑人具有犯罪事实的证据，又要审查其具有逮捕必要性的证据。侦查机关不移送逮捕必要性证据进行说明，或者移送的证据不足以证明犯罪嫌疑人有逮捕必要的，检察机关可以不批准逮捕。为了保证检察机关作出的不捕决定具有正当性、公信力，防止因不捕决定的不透明，造成侦查机关或者被害人一方产生误解，导致复议复核或者涉法上访，浪费司法资源，检察机关在作出不批准逮捕决定后，特别是以无逮捕必要作出不捕决定的，应当及时向侦查机关详细阐明不捕的理由和依据，必要时还要向被害人一方进行说明，以便促成共识。此外，也可以探索对于罪与非罪存在认识分歧或者犯罪嫌疑人及其律师申请取保候审的案件，在批准逮捕后向犯罪嫌疑人进行说理。

2.对犯罪嫌疑人认罪的轻微刑事案件实行快速办理

逮捕应当适用于较为严重的犯罪，对于轻微犯罪案件应尽可能不适用羁押措施，即使羁押也应尽可能缩短羁押时间，这也是减少审前羁押的应有之义。因此，检察机关对于侦查机关提请逮捕的轻微犯罪案件，应当抓紧进行审查，力争在尽可能短的时间内作出决定。其中，对于案情简单、事实清楚，犯罪嫌疑人有罪供述稳定且有其他基本证据相印证的轻微犯罪案件，特别是初犯、偶犯和未成年人、老年人涉嫌犯罪案件，原则上应当在受理案件后3日内作出审查决定，以便使拘留后无需逮捕的尽快得以释放，应当逮捕的也尽量减少审前羁押时间。

（四）对轻微犯罪案件试行刑事和解

刑事和解是近年政法各部门为化解社会矛盾、贯彻宽严相济刑事政策而试行的一种新的办案机制。在我国目前社会矛盾触点较多、各类矛盾易发多发且容易导致激化的社会转型期，加强矛盾纠纷化解、构建社会和谐是各行各业都必须高度重视的现实问题。刑事案件是社会矛盾的突出表现，检察机关依法办案本身就是在解决已经产生的社会矛盾，但是从检察机关肩负的政治责任来看，仅此还不够，还必须强调在依法办案的前提下做更加深入的群众工作，其中，努力化解当事人双方的矛盾纠纷并且防止因办案简单化而进一步激化或者引发新的矛盾，就成为当前检察工作必须认真研究的新课题。就审查逮捕工作来说，促成当事人双方刑事和解是减少不必要的逮捕羁押的一种有益探索。目前对于公诉案件的刑事和解在法律上尚未作出明确规定，人们对检察机关在刑事和解中充当何种角色也有不同看法。笔者认为，刑事和解只能适用于侵犯公民私益的轻微刑事案件。而且所谓和解，并非追诉机关与犯罪嫌疑人达成和解，亦非当事人双方对是否进行刑事追诉和处罚达成和解，而是当事人双方就相关的民事赔偿问题达成和解，在双方感情上达成谅解。由于和解案件中双方矛盾已经缓和，从有效化解矛盾纠纷、构建和谐社会出发，司法机关可以将之作为从轻情节予以考虑，依法作出相应决定。在审查逮捕工作中，对于当事人双方因日常琐事引发的轻微刑事案件，特别是亲友、邻里纠纷引发的轻微刑事案件，被害人有过错的轻微刑事案件，应立足于矛盾纠纷的化解，通过向当事人双方进行法制教育，促成双方达成谅解，也可以建议人民调解组织进行调解。如果双方自愿达成和解或者经人民调解组织进行调解后达成和解，可以作为无逮捕必要的情形，依法作出不捕决定。需要继续进行诉讼的，可以建议公安机关变更强制措施，在侦查终结后直接移送审查起诉。

（五）建立捕后对羁押的复审机制

我国现行羁押制度存在很多缺陷。在法律规定上，侦查羁押期限仅指起于执行逮捕止于侦查终结的羁押期限，而刑事拘留后的羁押期限并未被规定为侦查羁押期限⑬，对已被逮捕的犯罪嫌疑人从审查起诉起至作出生效裁判止的羁押期间，则被作为办案期限予以规定。从法理上说，办案期限与羁押期限的确立依据是不同的，前者主要是根据不同环节的办案特点和需求来确定，后者则应以犯罪嫌疑人是否有羁押的必要性即继续犯罪或者妨害诉讼的人身危险性来确定，用办案期限来涵盖或者等同于羁押期限，会造成对犯罪嫌疑人一捕了之、办案期限不满羁押就不终止的结果，事实上也正是如此。从国外通行的做法来看，国外不仅实行由法官裁决羁押的制度，而且裁决后的羁押期限都比较短，期满需要继续羁押的，要重新提请法官进行裁定。反观我国，不仅逮捕率高，而且绝大多数犯罪嫌疑人都被一直羁押到法院作出终审判决，造成许多看守所人满为患，既浪费司法资源，又不利于维护犯罪嫌疑人合法权利。因此，有必要在区分办案期限和羁押期限的同时，建立对已捕犯罪嫌疑人是否需要继续羁押的复审机制。

一是在逮捕后两个月的侦查羁押期限届满前，侦查机关和检察机关应当主动审查对犯罪嫌疑人是否仍需继续羁押；

二是侦查机关提请延长侦查羁押期限的，检察机关除应审查原批捕决定是否正确外，还需重点审查延长羁押的必要性，不能凡报即批；必要时，检察机关应当面听取犯罪嫌疑人及其律师的意见；作出延押决定后，应当向犯罪嫌疑人告知，犯罪嫌疑人及其律师不服延押决定的，可以向检察机关提出申诉，检察机关应当在规定期限内进行复审并答复；

三是在案件移送起诉或者提起公诉以及进入二审程序后，检察机关、人民法院应当分别重新审查对犯罪嫌疑人是否需要继续羁押；

四是检察机关派驻看守所检察部门应当对在押犯罪嫌疑人是否不适宜羁押进行检察，如认为不应继续羁押，应向看守所和侦查机关提出变更意见，并将情况告知侦查监督部门，侦查监督部门应当督促侦查机关变更强制措施；

五是在押犯罪嫌疑人及其律师认为不应当羁押或者不适宜羁押的，可以向侦查机关申请取保候审，侦查机关应当在规定期限内进行审查并作出变更或者维持的决定，犯罪嫌疑人及其律师不服的，可以向检察机关投诉，检察机关应当进行审查。经过上述依职权或者申请进行的审查，认为不需要或不适宜继续羁押的，有关机关应当变更强制措施或者不批准延长侦查羁押期限，认为逮捕错误的，应当及时撤销逮捕。近年检察机关探索推行的“附条件逮捕”制度，其重要价值之一就是建立了对重大犯罪案件的捕后跟踪监督机制，检察机关经审查认为侦查机关在侦查期限届满前没有或者不能收集到定罪所欠缺的证据的，应当立即撤销逮捕，要求侦查机关释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。

（六）构建科学、合理的审查逮捕质量评价体系和执法过错责任追究制度

审查逮捕，办案质量是生命线。对办案质量进行合理评价，有利于指引审查逮捕工作科学发展。最高人民检察院从2006年开始试行的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，对促进审查逮捕办案质量的提高，起到了重要作用。但是，司法体制改革和审查逮捕实践的发展，特别是国家赔偿法的修订、非法证据排除制度的建立以及最高人民检察院对各省、自治区、直辖市检察业务进行考评办法的试行等，对进一步完善审查逮捕质量评价体系提出了新的要求。

笔者认为，完善审查逮捕质量考评，首先必须明确错捕与国家赔偿的关系。国家赔偿法的修订将原来的错捕赔偿修改为无罪结果赔偿，即只要逮捕后作了撤销案件、不起诉（限于存疑或者无罪）决定或者无罪判决，就应当进行国家赔偿（法定免除赔偿责任的除外）。由于刑事诉讼法关于逮捕、起诉和判决有罪的证明标准有所不同，因而捕后作无罪处理进行赔偿的不一定都是错捕，反之，依法可以免除赔偿的也不一定不是错捕，是否错捕关键是看批捕时是否符合法定逮捕条件。如果案件经审查符合逮捕的事实证据条件并应追究刑事责任，批准逮捕后，因出现了不应追究刑事责任的新的事实、证据，或者法律、司法解释有了新规定而不认为是犯罪，或者经过进一步侦查仍无法达到起诉或者判决有罪的证明标准，或者因犯罪嫌疑人有立功表现或双方进行了和解等而被从宽处理，致使案件被撤销、不起诉（存疑或者无罪）或者判决无罪的，不属于错捕，但是由于客观上给犯罪嫌疑人造成了损害，可以进行国家赔偿。反之，如果批准逮捕时就不符合逮捕的事实证据条件或者不应追究刑事责任，因为检察人员故意或者严重不负责任而作出逮捕决定，即使案件属于依法可以免除赔偿责任的情形（如明知不满刑事责任年龄而批捕），也应认定为错捕。

此外，根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的规定，对于人大代表的逮捕须报经人大常委会或者人大主席团许可，如果明知犯罪嫌疑人是人大代表而未经依法报请许可或者罢免即批准逮捕，不仅违反了法定程序，而且损害了人民代表大会制度，对此，无论日后是否能够定罪，均应当以错捕论。

其次，应当正确认定和评价错捕。对依法应当逮捕的犯罪嫌疑人不批准逮捕而致使犯罪嫌疑人继续犯罪或者严重影响诉讼正常进行的，是错不捕。认定错不捕，应以审查逮捕时是否符合不捕条件并结合不捕后实际产生的后果来认定。如果审查逮捕时不具备《审查逮捕质量标准（试行）》规定的“不属于有证据证明有犯罪事实”或者“没有逮捕必要”的情形，不捕后犯罪嫌疑人又实施新的犯罪或者严重影响诉讼正常进行，或者经上级院纠正并改为逮捕后法院判处徒刑以上刑罚，即应当认定原不捕为错不捕。需要注意的是，逮捕质量的考评应与刑事诉讼法规定的正常纠错机制相协调。对于不捕后经本院复议改变原决定的，可不以错不捕加以评价，以便充分发挥自身纠错的积极性和主动性，防止因规避错不捕评价而该纠不纠。

再次，要将中央政法“五部门”联合出台的非法证据排除规则体现在逮捕质量标准中，对于应当审查发现和依法排除非法证据而未能尽到审查责任或者不依法予以排除的，应当作为逮捕质量问题予以评价和追究。最后，要完善执法过错责任追究制度。由于人的认识是有限的，而且不同诉讼阶段对于案件事实证据的要求是不同的，因此对于发生逮捕错案的，不应简单化地进行“客观归罪”，而应全面考量办案人主观上有无过错和客观上是否办了错案，只有客观上发生了错捕或者错不捕，主观上也存在故意或者过失的，才进行“执法过错”责任追究⑭，这样才符合司法活动规律，也才能起到引导、规范审查逮捕工作的作用。

注释：

①陈光中、丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1988年版，第193页。

②统计中的不批捕数，不包括检察机关审查后拟不批捕而侦查机关自动撤回报捕的人数。因此，实际不捕人数大于统计数字。

③所谓“公捕”，即将若干犯罪嫌疑人以公开、集中的方式宣布执行逮捕。由于“公捕”不符合刑事诉讼法的规定，侵犯了犯罪嫌疑人合法权利，因此早在20世纪90年代，最高人民检察院、公安部等部门就已先后发文明确禁止。但是时至今日，少数地方仍然认为“公捕”对犯罪分子有示众、震慑效应而热衷于此。这是典型的有罪推定的思维和做法。

④我国逮捕制度与西方国家逮捕制度的不同点在于，西方的逮捕只是抓捕犯罪嫌疑人到案并短时间地限制其人身自由，逮捕后如果需要继续羁押，则要在极短时间内提请法官审理并作出裁定。也就是说逮捕并不必然导致较长时间的羁押，逮捕和羁押是两种不同的强制措施。因此，逮捕的条件相对宽松，如美国为“有合理根据相信有犯罪行为发生并且为被告人所为”，德国为“有重大行为嫌疑”，日本为“有相当的理由”等；而对羁押则作严格限制（参见戴玉忠、万春主编：《刑事诉讼法再修改与检察监督制度的立法完善》，中国检察出版社2008年版，第82—83页）。我国的逮捕则是一经执行，就必然导致长达数月的羁押。所以，修改完善我国的逮捕条件，不宜参考国外关于逮捕条件的规定，而应参考国外关于羁押的规定。

⑤参见孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第151页。

⑥根据试行中的审查逮捕质量标准，以下7种情形之一属于有逮捕必要：可能继续实施犯罪行为，危害社会的；可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；可能自杀或者逃跑的；可能实施打击报复行为的；可能有碍本案或者其他案件侦查的；犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的；对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形。同时，还列举了9种可以认为没有逮捕必要的情形。从所列举的有逮捕必要的情形看，主要是表明犯罪嫌疑人具有继续犯罪或者妨害诉讼的人身危险性和社会危险性。实践表明，涉嫌严重犯罪的嫌疑人，因为可能会受到严厉的刑事处罚或者属于蓄意犯罪、主观恶性较深，往往都具有较大的人身危险性和社会危险性，而有逮捕必要。所以，无论是从实践还是从国外立法例来看，对之一般都应当适用逮捕。但是，如果是涉嫌比较轻微的犯罪，特别是涉嫌犯罪有特定的原因、情节的，就必须对嫌疑人是否具有逮捕必要进行专门的证明和审查判断。如果具备前述列举的有必要的情形之一，一般应批准逮捕；反之，则即使具备犯罪事实，也不需要采取逮捕措施。

⑦西方法院实行法官独立，而且各国法律均规定进行审前司法审查的法官日后不得审理该案，以便保证法官不因进行司法审查而影响案件审理的客观性、公正性；而我国法院未实行法官独立，依照宪法和法律，人民法院作为整体独立行使职权，法院内部审理案件实行庭长、院长审批，重大复杂案件由审判委员会讨论决定，这决定了不宜由负责案件实体审判的法院同时行使审前司法审查职权，否则将导致法院对案件先入为主，不利于保障办案的公正性。另外，值得注意的是，不少法院的同志也普遍存在重羁押的观念，由法院负责审查批捕，并不见得能够降低逮捕率。据不少检察机关反映，当地法院对于检察机关起诉的被告人，凡是未批捕的一律自行决定逮捕；甚至有些法院明确拒绝受理被告人未在押的案件，使得检察机关不得不将一些本认为没有逮捕必要的案件作了批捕决定，或者在审查起诉阶段追加逮捕，据某省检察机关报告，此类逮捕人数约占该省批捕总数10%左右。

⑧在我国宪法和法律中并未就“司法机关”作出定义，因此对于检察机关是否属于司法机关存在一些争议。在推进司法改革中，中共中央出台了《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》，明确回答了这一问题：“人民法院、人民检察院都是国家的司法机关。”

⑨目前的审查逮捕工作机制改革使用的是“讯问犯罪嫌疑人”。按照法律规定，“讯问犯罪嫌疑人”是一种侦查措施，体现的是侦查人员与犯罪嫌疑人之间的一种对抗。而检察机关审查逮捕时接触犯罪嫌疑人，目的并不是站在犯罪嫌疑人的对立面帮助侦查机关补充侦查、深挖犯罪，而是居于中立地位，客观地审核犯罪嫌疑人口供的真实性，听取其辩解，了解侦查活动有无违法情形，防止发生错误逮捕。为避免实践中片面理解，建议将来修改法律，在审查逮捕阶段不再使用“讯问犯罪嫌疑人”概念，而代之为“听取犯罪嫌疑人意见”。

⑩建议明确犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师具有辩护人身份，同时考虑到侦查活动的特殊性，法律可以对侦查阶段辩护人的权利作些必要限制。

⑪《最高人民检察院关于深化检察改革2009—2012年工作规划》提出：建立在提请和审查逮捕时对于有逮捕必要进行举证和审查的机制，对于争议较大案件，可以试行当面听取侦查人员和犯罪嫌疑人及其律师意见的机制。

⑫作为本轮深化司法体制改革的成果之一，2010年9月最高人民检察院会同公安部制定下发了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定（试行）》。此前，在最高人民检察院出台的一系列规范性文件中，也已提出讯问犯罪嫌疑人的要求。目前，全国检察机关都能够做到有重点地讯问犯罪嫌疑人，部分省、市检察机关做到了全部在押犯罪嫌疑人都当面讯问；听取律师意见工作也已普遍开始试行。

⑬根据《刑事诉讼法》的规定，拘留可以由侦查机关自行决定，而且拘留后也必然带来最长可达37天的羁押，如果发现新的犯罪事实，侦查机关还可以自行决定重新计算拘留期限。这一独特的捕前羁押制度也受到了许多批评。关于拘留制度的改革完善，本文限于篇幅，暂不加以论述。

⑭ 2007年7月，最高人民检察院将1998年制定的《人民检察院错案责任追究条例》修订为《检察人员执法过错责任追究条例》，明确规定“执法过错，是指检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为”。这体现了对诉讼规律的认识更加深化，是一项重要的修订。

2011-01-28

万春，男，河南上蔡人，最高人民检察院侦查监督厅厅长，国家检察官学院兼职教授。