吴 琳 唐敏芳

摘要“无逮捕必要”是指检察机关针对公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人的请求,经审查认为犯罪嫌疑人的行为已涉嫌犯罪,可能判处管制、拘役、独立适用附加刑,或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚,但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性时,对公安机关提请批捕的请求作出不批准逮捕的决定。严格把握逮捕条件,充分适用“无逮捕必要”,是审查逮捕阶段贯彻落实宽严相济刑事司法政策的必然要求。本文试从当前“无逮捕必要”适用问题作初步探讨。

关键词检察机关 公安机关 批准逮捕

中图分类号:D926.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-027-02

一、“无逮捕必要”适用率过低之现象分析

当前,“无逮捕必要”适用率过低已经是普遍现象。我们研究发现,除了受到较多犯罪嫌疑人系外来流动人口,居无定所,确无取保候审条件这一客观因素制约外,还存在以下原因:

(一)传统执法观念根深蒂固,人权保障意识尚显不足

逮捕作为刑事诉讼所独有的一种强制措施,它以剥夺特定人的基本人权——人身自由为条件,具有明显的双刃性,在正当的法律程序严格限制下的逮捕是惩治犯罪的有效手段,不受限制随意滥用的逮捕则会成为践踏人权的工具。然而司法实践中,逮捕常被异化为替代侦查的一种手段,认为如果不对犯罪嫌疑人采取逮捕措施,就不利于后续侦查工作的顺利开展,也不利于打击犯罪维护稳定。正是出于这种重实体轻程序、重打击轻保护的传统执法观念,片面强调有效追究犯罪、惩罚罪犯,忽视了对私权,特别是犯罪嫌疑人合法权益的保护,因而缺乏对有无逮捕必要的周全考虑。

(二)绩效考核机制不甚科学,求稳怕错思想影响较深

实践中,公安机关和检察机关都从自身需要出发,制定了本系统内部绩效考核的办法。在公安机关,长期以来都将“破案率”、“报捕率”、“批捕率”作为绩效考核的量化指标,这使得公安机关对于犯罪嫌疑人能报捕就尽量报捕,一旦报捕就想方设法促使检察机关作出批捕决定。而在检察机关,考核的重点则往往放在法律监督效果和错案责任追究上,捕后轻刑不属于错案,不影响考核。相反,适用“无逮捕必要”不但增加工作量,而且还存在一定的诉讼风险。所以,考虑到与公安机关的配合关系,考虑到减少工作量、缓解人少案多矛盾,也考虑到一些案件如果不捕可能遭受来自社会、来自被害人的责难,甚至还可能承担打击不力的后果,对于公安机关报捕的案件,即使可捕可不捕,检察机关也较易作出批捕决定。

(三)逮捕必要缺乏客观标准,非羁押性措施不够完善

有逮捕必要是逮捕应当具备的必要条件之一,最高人民检察院、公安部于2001年8月6日联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第一条第二项规定,具有“可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供;可能自杀或逃跑”等六种情形之一的,即为“有逮捕必要”。然而,如何把握这六种“可能”,实践中缺乏统一的客观标准。虽然近年来高检院相继出台了一些有关慎用逮捕措施的规定,比如2006年8月17日制定的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》,其中第六条和第七条细化了有逮捕必要的七种情形及无逮捕必要的九种情形,但这些规定仅由检察机关一家制定,效力有限,且内容仍较为原则和笼统,操作性不强。此外,与逮捕相对应的非羁押性强制措施的不够完善,监视居住形同虚设,取保候审取而不保,也是检察机关弃“无逮捕必要”而不用的重要原因。

二、“无逮捕必要”的把握与适用

要避免执法的随意性,防止“无逮捕必要”被控制过严或随意滥用,当务之急就是在明确适用原则和条件的基础上,尽快制定统一、可操作的客观认定标准以指导实践。

(一)“无逮捕必要”的适用原则和条件

除了要坚持以事实为根据,以法律为准绳、法律面前人人平等等刑事诉讼原则外,我们认为,适用“无逮捕必要”还必须坚持以下原则:

1.保障诉讼原则。逮捕的根本目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行。无逮捕必要,顾名思义,就是指不采取逮捕措施亦能保障刑事诉讼活动顺利进行的情形。因此,保障诉讼原则是适用“无逮捕必要”的首要原则,也是根本原则。

2.罪行较轻原则。“无逮捕必要”是宽严相济刑事司法政策的直接体现。当宽则宽,该严则严,是宽严相济的精髓所在,如果对罪行严重的犯罪嫌疑人同样适用“无逮捕必要”,即违反了这一精神实质。因此,罪行较轻原则是适用“无逮捕必要”的一个重要原则。

3.容易改造原则。教育、感化犯罪嫌疑人是“无逮捕必要”追求的价值目标之一,而犯罪嫌疑人自身的真心悔罪、积极改过则是实现这一目标的前提和保障。因此,容易改造原则也是适用“无逮捕必要”的重要原则之一。

4.化解矛盾原则。根据案件的性质、事实或双方当事人自愿谅解或被害人自愿要求对犯罪嫌疑人提出从轻处罚,从而不予逮捕不致激化矛盾,不致产生对立或对抗情绪,有利于矛盾的化解,案结事了,这也是“无逮捕必要”适用追求的社会价值所在。

根据上述原则,适用“无逮捕必要”的案件必须符合以下条件:

1.犯罪事实清楚,证据基本确凿。

2.可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。

3.犯罪嫌疑人对自己实施涉嫌犯罪行为供认不讳,有悔罪表现,没有其他重大犯罪嫌疑。

(二)“无逮捕必要”的认定依据和标准

根据刑事诉讼法第六十条规定,采取取保候审、监视居住等强制措施不足以防止发生社会危险性,即有逮捕必要。由此可见,判断逮捕必要性的关键是有无社会危险性及社会危险性的严重程度。所谓社会危险性,是指犯罪嫌疑人给社会带来新危害的可能性,我们认为,可以从以下角度进行把握:

1.从犯罪嫌疑人的犯罪性质上把握。犯罪嫌疑人的犯罪性质是衡量社会危险性大小的一个重要依据。一般而言,犯罪性质严重、手段残忍、动机卑劣的,其社会危险性较大,对这种人如果不采取逮捕措施,就很有可能继续危害社会。如对于参与黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、危害国家安全犯罪、有组织犯罪、严重暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的嫌疑人,就应依法采取逮捕措施。相反,对于一些犯罪性质不严重、主观恶性不深,采取取保候审、监视居住措施能够防止发生社会危险性的,则无逮捕必要。当然,犯罪性质也不是判断有无逮捕必要的绝对标准,对于法定刑在三年以上的严重刑事犯罪,如果从具体个案考虑,具有法定或酌定从轻、减轻、免除情节的,也可以认为无逮捕必要。

2.从犯罪嫌疑人的犯罪情节上把握。可以反映社会危险性严重程度的犯罪情节包括,犯罪嫌疑人的犯罪目的、犯罪动机、主观心理状态、作案次数、作案手段、犯罪形态、犯罪后果、在共同犯罪中所处地位等。通常情况下,过失犯罪的社会危险性小于故意犯罪;从犯、胁从犯的社会危险性比主犯要小;预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当的社会危险性也相对较小;而多次作案、连续作案以及动机恶劣、手段残忍的犯罪嫌疑人的社会危险性则比较大。

3.从犯罪嫌疑人的自身条件上把握。这里的自身条件,包括犯罪嫌疑人犯罪前表现、犯罪后态度以及年龄、职业、住所、健康等情况。犯罪嫌疑人犯罪前表现和犯罪后态度在很大程度上反映了犯罪嫌疑人的主观恶性程度及接受改造的可能性,也是衡量社会危险性大小的重要依据。人的思想与行为具有一定的连续性,平时工作积极、待人友善、做事稳重的人,其社会危险性较小;平时游手好闲、前科累累、劣迹斑斑、沾染吸毒等恶习的人,其社会危险性较大。犯罪后自首、有立功表现或者认罪悔罪、积极退赃、赔偿损失,能取得被害人谅解的人,其社会危险性较小;犯罪后企图逃脱罪责、拒不认罪、扬言报复的人,其社会危险性就相对较大,很有可能继续实施危害社会的行为。此外,年龄、健康状况是判断能否对犯罪嫌疑人采取羁押措施的参考依据,职业、住所情况则是考察犯罪嫌疑人有无取保候审条件的客观依据。

综上,我们认为,具有下列情形的,可以认为无逮捕必要:

1.属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的。

2.主观恶性较小的初犯、偶犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔改表现的。

3.过失犯罪的嫌疑人、犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的。

4.因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件,犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失,取得被害人谅解的。

5.在本地有固定住所或者在本地有长期稳定工作的(本地有固定住所,可以理解为犯罪嫌疑人在本市有生活居住二年以上的住所;在本地有长期稳定的工作,可以理解为犯罪嫌疑人在本市工作连续超过二年且工作固定的)。

6.犯罪嫌疑人系70周岁以上老年人或者残疾人,身体状况不适宜羁押的。

7.双方当事人就民事赔偿达成和解并切实履行,社会危险性不大的轻微刑事案件。

8.应当逮捕,但患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的。

具有下列情形的,则不应当认为无逮捕必要。

1.可能继续实施犯罪行为,危害社会的。

2.可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的。

3.可能自杀或者逃跑的。

4.可能实施打击报复行为的。

5.可能有碍本案或者其他案件侦查的。

6.犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案,不具备取保候审、监视居住条件的;

7.犯罪嫌疑人有吸毒等恶习的。

8.犯罪嫌疑人系累犯或二年内故意犯罪受过刑事处罚、被相对不起诉的。

9.犯罪嫌疑人二年内受过劳动教养处理或因同种事由受过行政拘留处罚一次以上的。

10.犯罪嫌疑人多次犯罪或者系犯罪集团、共同犯罪主犯的。

11.犯罪嫌疑人参与黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、危害国家安全犯罪、有组织犯罪、严重暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的。

(三)“无逮捕必要”的适用程序和保障

1.严格案件审查和审批程序。检察机关案件承办人在全面审查案件的基础上,对拟认定“无逮捕必要”的案件,必须先提讯犯罪嫌疑人,除听取其供述和辩解外,重点了解其认罪态度、悔罪表现、损害赔偿等情况;了解被害人的态度和想法;了解案件是否有重大影响,是否涉及当地治安稳定,并在《审查逮捕案件意见书》的“需要说明的问题”部分对无逮捕必要理由作详细分析论证。对确定“无逮捕必要”的案件,必须经科长审核,由分管检察长决定;重大疑难案件,交由检委会讨论决定。

2.深化逮捕必要性双向说明制度。公安、检察机关就办理的轻微刑事案件,在提请批准逮捕或者作出相对不批准逮捕决定时,应分别对逮捕犯罪嫌疑人的必要性理由进行说明。公安机关在收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻的各种证据的同时,应积极收集犯罪嫌疑人有无逮捕必要的证明材料。必要时,公安机关可邀请检察机关提前介入引导侦查。对于无逮捕必要的案件,检察机关在向公安机关说明不捕理由的同时,可建议公安机关依法采取取保候审或监视居住措施,直接移送审查起诉。

3.建立不捕案件风险评估机制。检察机关应建立适用“无逮捕必要”不捕案件风险评估机制。对不批准逮捕可能产生的后果,要进行深入分析,预测风险,切实防止因处理不当出现逃跑、涉检上访等情况的发生。被害人及其家属等有关人员因案引发缠访、闹访,矛盾难以调和,事态趋于复杂的案件,公、检双方在审定逮捕必要性前,应加强沟通和协商。

4.完善取保候审等非羁押性措施。公安机关在对犯罪嫌疑人以保证人形式采取取保候审强制措施前,必须严格审查保证人资格,以确保其能依法履行保证义务,但应避免“以户籍论资格”的片面做法。在对犯罪嫌疑人采取取保候审措施后,公安机关应定期联络保证人或犯罪嫌疑人,及时掌握犯罪嫌疑人动向,加强监管力度,防止犯罪嫌疑人弃保潜逃。

5.强化不捕案件后续跟踪监督机制。公安机关和检察机关应共同加强对“无逮捕必要”不捕案件的跟踪了解,发现犯罪嫌疑人丧失“无逮捕必要”情形的,应及时变更强制措施,确保诉讼顺利进行。同时,检察机关应强化对“无逮捕必要”案件后续侦查及处理情况的监督力度,定期了解诉讼进展,防止随意撤案、撤人或作劳动教养处罚降格处理等现象的发生。

注释:

①《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定,具有下列情形之一的,即为刑事诉讼法第六十条规定的“有逮捕必要”:1.可能继续实施犯罪行为,危害社会的;2.可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;3.可能自杀或逃跑的;4.可能实施打击报复行为的;5.可能有碍其他案件侦查的;6.其他可能发生社会危险性的情形.