韩成军

行政权检察监督研究亟待加强

韩成军

司法改革的根本动因是解决司法机关的工作与社会发展的需要、党和人民的期望与依法治国的要求不相适应的问题。本轮司法改革的一个重要任务就是优化司法职权的配置。检察机关必须加强对行政机关的法律监督，这是我国在建设法治社会的今天、毋庸置疑的道理，但是检察机关对行政机关行政行为监督的范围、形式、程序、方式等具体问题还需进一步论证和探索，这也是本次司法改革检察权优化配置的重要内容。理论是实践的先导，行动的指南。由于种种原因，行政权检察监督的研究还不够深入，成果不多。因此，行政权的检察监督研究亟待加强。

一、加强行政权检察监督的重要意义

（一）加强行政权的检察监督，是发展以公有制为主体的社会主义法治社会的客观需要

近年，因城市房屋拆迁、土地征收、食品安全、农民负担、企业改制、社会保障、环境保护、政府采购等引发的行政争议较多，往往涉及面广、人数众多、矛盾尖锐。近年，审计机关揭露和查处了一大批重大违法违规问题，仅2010年全国审计机关就移送案件线索3092件。上述案件呈现出一些新的特点。

特点一：案件发生环节和领域相对集中，大多发生在土地和采矿权出让、工程招投标、银行放贷、保险理赔、国有企业投资等环节，其中发生在金融交易、国有股权转让和土地矿产资源管理三个领域较多。

特点二：内外勾结牟取私利的“串案”、“窝案”较多。

特点三：一些管理较为薄弱的政策性金融机构和事业单位违法违规问题日益显现。

特点四：犯罪手法更加隐蔽，呈专业化和高智能化③。

一些行政行为不仅损害了公民、法人和其他社会组织以及国家的权益，也在不同程度上影响着社会的稳定和安全，影响着党和国家的形象，侵蚀着党和国家的执政之基④。不断膨胀甚至滥用的行政权力已到了非加强监督不可的地步。虽然行政权的监督有多种方式：人大的监督、政协的监督、新闻监督、政府上下级之间的监督、公民的监督、法院的监督（行政诉讼），但现有的各种对于行政权的监督制衡机制存在宏观、间接、滞后和缺乏力度等问题，收效甚微。检察权制约行政权完善并强化了对于行政的监督制衡机制，有利于督促行政机关依法行政。

（二）加强行政权的检察监督，是保障公民的合法权益和诉求的制度基础

目前，行政执法人员严重违法构成相关职务犯罪的，检察机关可以进行刑事侦查和追诉。但是，相对于大量的行政违法现象，行政犯罪只占很小比例。检察机关对大多数行政违法行为难以监督⑤。鉴于行政侵权行为、行政不作为等频频发生而缺乏有效机制予以预防制裁，有必要让检察机关真正承担起监督行政行为的责任，从而有效地防止行政行为侵害相对人的合法权益，更好地保障公民的权利和诉求，更好地构建和促进和谐社会的发展⑥。

（三）加强行政权的检察监督，有利于检察机关自身法律监督宪政定位的回归

通过加强检察权对行政权的监督，可以将游离在现有法律约束之外的违法行政行为，纳入到法律监督的框架下，为抑制不断膨胀的行政权力，弥补现有的制度监督疏漏提供新的制度选择。有利于督促行政机关依法行政，有利于推动法治政府建设，有利于国家的长治久安。

二、行政权检察监督的国内外研究现状述评

检察权与行政权、检察机关与行政机关之间关系的法治化、有序化，不仅是检察机关行使法律监督权的前提，也是我国“一府两院”宪政体制下国家权力协调运转的基本要求。在国内理论界，有关检察权和行政权关系的专门研究成果较少，只有少部分成果部分涉及了检察权对行政权的监督问题。现有的成果主要集中在对行政机关工作人员职务犯罪的侦查和诉讼监督、对公安机关和处理司法事务的行政机关特别是监狱的与刑事诉讼有关的监督，以及生效行政判决的监督上。大多数行政违法行为多年来一直游离于理论研究和国家检察机关法律监督的视野之外。学界围绕如何加强检察机关的法律监督权进行的研究，分析了我国现行检察制度存在的不足，也为未来检察制度的发展提供了较有价值的建议①。

然而也有部分理论研究脱离了我国的具体国情和我国检察制度的实际，存在着一定的误区。

第一，对检察制度的研究，未能真正立足于我国自身的政治框架和“一府两院”的宪政制度之上，较多的是借用西方三权分立体制下国家机关之间关系的研究理念和实践经验。

第二，在检察制度的理论研究中过多地纠集于检察机关性质的争论上，对检察机关监督行政机关的具体职能缺乏足够的认识，检察机关对行政机关行政行为监督的范围、方式、程序、界限等具体问题还需进一步研究。

第三，在检察制度理论研究的层面上，比较关注于刑事司法特别是刑事诉讼领域，忽视了横向上的各平行国家机关之间的关系。

第四，在研究方法上大多使用比较法学和历史法学的研究方法，缺乏规范法学和实证分析法学的研究方法②。

检察机关在一国宪政体制中的设置，直接反映了该国对检察权和检察机关性质的认知与定位。各国根据本国的法律传统、国家权力体系以及现实环境等，逐步确立了不同的检察体制。目前，国际上主要有两种不同的做法：

一是检察机关从属于行政机关。检察机关属于国家的行政系统，受司法行政机关的领导或监督。英美法系将检察机关视为纯粹的公诉机关，当事人主义色彩比较浓厚，而大陆法系则将检察官作为一种“法律守护人”来看待。

二是检察机关与行政机关平行。在人民行使国家权力的机关之下分设行政、审判与检察三大机关，这三个机关都由国家权力机关产生，对其负责并向其报告工作。检察机关与行政机关处于同等的地位，互相没有隶属关系。前者关于检察权性质和检察机关职权的界定与我国相比存在较大差距，比较关注于刑事诉讼领域。后者多为社会主义国家采用，更强调对行政权和审判权的法律监督职能。但在检察权制约行政权的问题上，世界各国的检察权职能大多呈现出扩张趋势，特别是在作为国家利益和社会公共利益的代言者提起行政和民事公益诉讼方面，在这一方面研究成果较多，值得我们借鉴，但对行政权监督的范围、方式和界限研究较少。

三、行政权检察监督研究的主要内容和重点难点

（一）检察权与行政权的关系

检察权监督行政权是现行宪政框架下的必然选择。在我国，检察权监督行政权是中国宪政模式下权力分工制约机制的应然内涵，其宪政基础是权力制衡理论，行政法基础是权力有限理论，且主体适合并符合中国的历史传统。

检察机关作为国家法律监督机关，在一般意义上对行政机关的监督具有单向性。由于政府管理的事物相对庞杂，检察机关的监督职能主要是通过对政府职能部门及其工作人员实施监督而实现的。要进一步明确检察权对行政权的法律监督关系，检察权对行政权的法律监督关系有别于党委、人大等其他机关的监督，是一种专门机关的监督，而且是对违法行政行为较为全面和有效的监督。

（二）检察权监督行政权的理论基础

加强检察权对行政权的监督有其理论上的必要性和现实可行性。作为以公有制为主体的社会主义国家，检察权监督行政权是中国现有的宪政模式下权力分工制约的必然选择，其宪政基础是权力制衡理论，行政法基础是权力有限理论；也是检察机关法律监督权能发展完善的必然结果；更是我国传统权力监督制约模式的延续与传承。行政权的不断膨胀是一种世界趋势，我国现有宪政权力结构下行政权的监督制约机制过于原则且范围有限。通过加强检察权对行政权的监督，可以将游离在现有法律约束之外的违法行政行为，纳入到法律监督的框架下，从而更好地保障公民的权利和诉求，从而更好的促进和谐社会的发展。

（三）检察权监督行政权的范围、方式和界限

1.范围

检察权监督行政权的范围应包括行政机关的一切违法行政行为。行政机关的抽象行政行为、具体行政行为和一些尚未被类型化的“准行政行为”以及“行政事实行为”都应该被纳入到检察权监督的范围之内。

应为检察机关配置新的权能，如赋予检察机关对违宪或违法的行政法规的提请审查权；建议国务院对违反上位阶法律规范的政府规章的审查权；对公民、法人提出控告的具体行政行为以及规章以下的抽象行政行为建议行政机关自行纠正权；对行政机关拒绝改正的行为以及侵害公共利益但没有受害人起诉或者不适合个人起诉的违法行政行为，提起行政公益诉讼权等。从行为性质上来看，检察权监督行政权的范围涉及的是行政机关的违法犯罪行为还是一般违法行为的问题；从行为类型上看，检察权监督行政权的范围涉及的是行政机关的具体行政行为、抽象行政行为、行政事实行为以及“准行政行为”是否都应受到检察权监督的问题。

2.方式

检察机关对于正在实施的行政行为和已经实施完毕的行政行为进行监督的具体形式应该有所不同，对于前者检察机关可以通过发出检察建议、采取程序控制的方法进行监督；对于后者，检察机关则可以通过行政公诉等方式实施结果审查监督。行政公诉是检察机关以保护公共利益为目的，对违法行政行为提起的行政诉讼。

中国现有法律没有行政公诉制度的规定，但西方大多数国家已经将公益诉讼做为法律制度的一部分。中国社会经济发展出现的行政权侵犯公共利益而无人保护的现象，需要并且也有可能建立行政公诉制度。目前应加强对行政公诉的原来地位、受案范围、举证责任审级和诉讼费用等制度的研究。并应在《人民检察院组织法》和《行政诉讼法》中明确检察权监督行政权的范围、方式、程序，特别是要解决实践中使用范围较广、监督效果较好的检察建议的法律化问题。检察权监督行政权的范围、方式、程序应予拓展。对于正在进行的行政行为，应该实行程序控制；对于已经实施结果的行政行为，应该实施结果审查⑦。

3.界限

任何权利行使都有自己的界限。检察权监督行政权的界限，也要进一步明确以确保现有的宪政模式下检察权和行政权的正常独立行使，保障行政行为的效率性。

（四）提出相关立法建议，解决法律规定上的严重缺位问题

应研究检察机关和行政机关之间关系的明确规定，明确涉及具体事务检察机关和行政机关协调机制；研究检察机关对行政机关如何具体行使法律监督权特别是检察建议的法律效力的规定⑧；研究在检察机关和行政机关发生权限争议或纠纷时，处理纠纷解决途径的规定。而这三个方面的内容则贯彻了国家机关权力运作的始终，关系到我国国家机关体系的正常运作。

（五）如何实现行政权检察监督的有效性

应从以下几个方面加强检察权监督行政权的保障，推进检察体制改革——实行检察一体化；提升检察官素质，实现检察官的职业化；设计便于检察机关监督行政权的具体权能。

四、行政权检察监督研究应遵循的基本思路和方法

（一）基本思路

行政权检察监督研究应从分析我国行政权的运行现状出发，立足于我国自身的政治框架和宪政体制，从宪法学的视角分析检察权监督行政权存在的问题及其原因，论述检察权监督行政权的必要性和可行性，检察权监督行政权的理论基础，最后着重研究检察权监督行政权的具体范围、方式和界限。因为，检察权问题首先是一个宪政问题。

（二）研究方法

行政权检察监督研究应既运用比较法学和历史法学的研究方法研究世界上主要国家尤其是俄罗斯检察权监督行政权演化的历史脉动和当代走向，更应注重运用规范法学和实证分析的研究方法诠释检察权监督行政权的法理基础和宪政基础，应深入分析我国当代检察权监督行政权过程中出现的问题及原因，在此基础上构建我国检察权监督制约行政权的具体范围、方式和界限。

五、行政权检察监督研究应坚持的基本原则

行政权检察监督研究应立足于我国的政治体制和宪政框架，对我国人民代表大会制度下检察权与行政权的关系这一重大问题从宪法学的视野予以关注和研究。现有检察理论研究多从刑事诉讼法学的角度进行研究，且要么过于注重“定位定性”的研究，要么过于注重研究保证诉讼程序特别是刑事领域中检察权运行问题的研究。我们应突破传统思维模式的窠臼，对检察权监督行政权的范围、方式和界限等问题作出具体的设想和制度构建，并提出相关立法修改建议。要体现研究视角和方法上的创新。通过研究，要提出相关立法建议，真正解决法律规定上的严重缺位问题。既要注重研究检察机关和行政机关之间关系的明确规定，明确涉及具体事务检察机关和行政机关的协调机制；又要注重研究检察机关对行政机关如何具体行使法律监督权特别是检察建议的法律效力的规定；更要注重提出检察机关和行政机关发生权限争议或纠纷时，处理纠纷解决途径的规定。因为这三个方面的内容贯彻了国家机关权力运作的始终，关系到我国国家机关体系的正常运作。

注释：

①关于行政权检察监督的国内外研究现状，参见韩大元主编：《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出版社2007年版；张文显：《法理学》，中共中央党校出版社2002年版；马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版；王桂五：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版；孙谦：《中国特色社会主义检察制度》，中国检察出版社2009年版；樊崇义、陈国庆、种松志：《检察制度原理》，法律出版社2009年版；姜伟主编：《中国检察制度》，北京大学出版社2009年版；陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2000年版；蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版；张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版；陈桂明、王鸿翼主编：《司法改革与民事诉讼监督制度完善》，厦门大学出版社2010年版；[日]盐野宏：《行政法总论》，北京大学出版社2008年版；[美]彼得·H·舒克：《行政法基础》，法律出版社2009年版；[俄]Ю·Е·维诺库罗夫主编：《检察监督》，刘向文译,中国检察出版社2009年版；Joan E.Jacoby,The American Prosecutor:A search for Identity,Simon &Schuster 1980。

②韩大元主编：《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出版社2007年版。

③据新华社电：《审计署：去年重大违法案集中在土地出让等环节》，《广州日报》，2011年02月08日。

④⑤孙谦：《设置行政公诉制度的价值目标与制度构想》，载《中国社会科学》2011年第1期。

⑦韩成军：《公平审判权与民事诉讼检察监督》，载《河南社会科学》2011年第1期。

⑧王鸿翼《:论民事行政检察权的配置》，载《河南社会科学》2009年第2期。

2011-03-10

2010年度最高人民检察院检察理论研究重点课题《检察权配置问题研究》（GJ2010B05）和2010年河南省软科学研究计划项目《检察权基本理论研究》（102400420012）以及郑州大学“211工程”三期建设子项目招标课题《检察权及其配置问题研究》（LC——B020）的阶段性成果之一。

韩成军，男，河南新乡人，郑州大学法学院博士研究生，河南社会科学编辑部主任，副编审，河南省荥阳市人民检察院检察长助理，主要从事宪法与行政法学、检察制度、职务犯罪侦查研究。

责任编辑 韩成军