●陈 山

(四川师范大学法学院，四川成都 610066)

(本栏责任编辑、校对 刘彦超)

“共犯与身份”问题主要涉及：无身份者加功身份犯之有身份者，或者身份犯之有身份者加功无身份者，应该如何定罪处罚?[1]虽已有大量文献对此予以研究，迄今，并未形成任何有意义的理论共识，更遑论实践中存有统一做法。本文尝试以非法拘禁罪为样本，对此传统问题作深入的探究。

一、非法拘禁罪之不纯正的身份犯

我国刑法第238条第四款规定：“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”通说认为，这规定了非法拘禁罪之“不纯正的身份犯”——“国家机关工作人员利用职权”犯非法拘禁罪。[2]

(一)不纯正的身份犯的观念

不纯正的身份犯是与纯正的身份犯相对提出的概念，也被称为“不真正的身份犯”、“加减的身份犯”。具体而言，何谓不纯正的身份犯，大陆法系与我国(大陆地区)刑法理论回答颇有差异。

日本学者大谷实指出，纯正的身份犯是行为人由于具有一定身份才具有可罚性的犯罪，如受贿罪，其成立就需要公务员、仲裁人的身份。不纯正的身份犯，是行为人具有一定身份，同一般情况相比，其法定刑或者较轻、或者较重的情况，也称加减的身份犯，日本刑法中的业务堕胎罪就是不纯正的身份犯。[3]我国台湾地区学者洪福增讲到：“身分犯有两种，其一，为真正的或纯正的身分犯(echte Sonderdelikte)。此指条文所规定犯罪构成要件之犯罪主体，必须具有一定身分者(具有特定关系者亦同)始能犯之，无此一定身分之人即不构成犯罪也……其二，为不真正的或不纯正的身分犯(unechte Sonderdelikte)。