魏治勋

“民间法消亡论”的内在逻辑及其批判

魏治勋

在民间法研究热潮中,质疑民间法及其研究之生命力的“民间法消亡论”,实则蕴含着一个合理的内核,即它明确承认民间法被边缘化进而趋于消亡的命运乃是现代性及其意识形态的理性主义的必然结论,因此,“民间法消亡论”的内在逻辑就是现代性及其理性主义的霸权逻辑。其错误在于无视民间法同样是具有自立性的事物并因此构成了实在法的基础,从而以“取消论”替代了“关系论”。为此,在建设和谐法治的进程中,应当力倡理性商谈的进路,努力构造起以实在法为主导、社会规范为基础的复合型的法治秩序。

民间法消亡论;法制现代化;内在逻辑;批判

民间法研究在中国当下的法学理论界已经掀起一股颇有声势的热潮,这一学术领域正在按照理论发展的内在规律构造并不断完善着自身的结构与逻辑。但同时,对民间法研究的质疑之声不断：既然民间法是“行将消亡”的事物,那么民间法研究还有什么价值呢?应当说,持此一观点的论者为民间法研究者提出了一个非常重要同时也极具杀伤力的问题：任何一门学术研究,都必须首先为其自身的合理性进行论证和辩护,只有当它能够表明自身的存在是有价值的,并且能够用一套成熟可靠的科学方法去证明和展现这种价值的时候,它才能够证成其存在的合理性。应当说,在民间法研究中,这一问题并没有得到合理的回答。在现代法治日益强化其支配力的情境下,阐明民间法及其学术研究的价值与合理性就显得尤为迫切。

一、“民间法消亡论”的现代性根源及其逻辑

无论东方还是西方,在人类几千年的文明发展历程中,直到现代法律制度形成其生活形态之前,习惯和惯例等民间规范在各种类型的前现代社会中都起着基础性甚至主导性的构造秩序的作用。民间法曾经普遍具有的这种优越于正式法律的基础性地位,根源于当时社会发展阶段的现实需要：在前现代社会,尚未有一种具有高度统一性的理性秩序挟持至高无上的支配力,这就必然使得作为社会秩序构造手段的规则体系呈现多元化发展的样态。

但是现代性的霸权以及现代制度的断裂特性,使得它将先前存在的一切制度和传统,都置于废弃或者边缘的地位。现代性对以习俗和传统为代表的前现代社会遗产皆持批判和排斥态度,是其历史观念的深刻反映：“利用过去以帮助构筑现在,但是它并不依赖于对过去的尊重。相反,历史性意味着,运用过去的知识作为与过去决裂的手段,或者,仅仅保留那些在原则上被证明是合理的东西。历史性事实上主要是要引导我们走向未来。”①[英 ]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》,田禾译,南京：译林出版社,2000年,第 44页。哈贝马斯亦持此一观点：“‘现代’世界与‘古代’世界之间的对立,就在于它是彻底面向未来的。”②[德 ]哈贝马斯：《后民族结构》,曹卫东译,上海：上海人民出版社,2002年,第 179页。现代性对民间习俗和历史传统的霸权态度,构成了作为其主要观念内涵的“理性主义”意识形态的时空观与历史观。“民间法消亡论”是与现代性相伴而生的,是启蒙运动以来现代法律制度内在逻辑发展的必然产物,是现代性的理性主义抱负与霸权的必然实现。以人类的理性去规划和构造现实社会的秩序,其肇始者是古希腊哲学大师柏拉图。在柏拉图的整体主义方法论中,以人类理性强制性地构造普适性秩序的倾向已经显露无疑。然而,作为一种被普遍接受的意识形态和方法论,理性主义直到启蒙运动之后才走向完善,并在康德的哲学中得到充分体现。西方学者指出：“康德哲学的立场阐明了一种关于理性与习惯之关系的极端进路。对他而言,习惯性道德规则和实践只不过曾经有条件地具有拘束力,它们是那些非反思性的、依赖性的人们中的某些群体的具有私人性质的推理形式,它们将相关的习惯性实践接受为权威性的指引。‘公共的’实践理性之所以具有价值,至少是因为它使得道德知识对于那些无需中介性传统的反思性的人们而言具有可理解性和正当性：实践理性仅需它自己的解靴带就能将自己拔地而起。因此,对习惯性实践之间的冲突的道德解决办法无需通过在相关的习惯中寻求一条具有优势的初始原则而被发现。相反地,康德哲学的目标在于,构思一种与先验的理性原则相一致的道德含义并强加于那些习惯之上,这种先验的理性原则是人们根据其合理性强加于其自身之上的。”①Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy,“The character of customary law：an introduction”,The Nature of Customary Law,Cambridge University Press 2007,pp.3-4.从康德哲学对实践理性与习惯之关系的处理来看,它表达了现代理性主义思维的三个方面的重要观念：其一,传统的习惯性道德规则自身具有不可克服的缺陷,它只不过是人类在其理性尚不健全的条件下不得不依赖的行为根据,因而在本质上有待于理性的指引和改造;其二,理性自身是一个自足性的体系,它可以由笛卡尔所言的关于“实体无需凭借任何事物而只凭借自己就成为自己的东西”这一原理而得到论证。其三,由此推论,在理性与习惯的关系上,实践理性基于其先在原则,可以将自身强加于习惯之上,并对习惯作出符合理性本身含义的解释。在康德哲学中,普遍理性对于传统习惯的霸权地位已经被确立下来,实践理性有权根据自身的意义和需要去阐释和改造既有的传统习惯,而传统习惯被抛弃、被排斥的命运,只不过是这一逻辑进一步强化的必然结论而已。

法学理论中的“民间法消亡论”不过是以康德哲学为代表的现代理性主义在法学研究领域的具体化再现。在西方法学理论界,不同学者基于不同的学科立场对民间法消亡论存在不同的认识,但这些现代理论的共同意识形态基础又使得所有这些认识获得了某种可以共享的内涵：“在许多有影响的现代论说中,对习惯性实践的依赖被认为是一种不完善的标志：既然一种不具反思性的加之于习惯性思维方式的重要性被认为无论对于实践思维还是政治和谐而言,都是充满敌意的,那么对习惯的接受就应当是最小化的和临时性的,现代社会及其法律制度不再依赖于对习惯性惯习和习惯法的依附性,而是依赖于得到论证的原则和教义,习惯法只有在立法者力所不逮的地方才可能成长,这就产生了一种对精细的法规建构的需要并要求进行立法上的漏洞填补。法律制度愈加融贯和一致,则对这种习惯规则和实践的需求就愈少：从较坏的角度看,某种对习惯法的兴趣是边沁所言的对自我本位的复古主义的险恶趣味的反映;从最好的角度看,某种对习惯法的兴趣则是学者们、古文物研究者们和那些自称为国际性律师的人们的古怪的趣味。”②Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy,“The character of customary law：an introduction”,The Nature of Customary Law,Cambridge University Press 2007,p1.启蒙运动以来,对包容一切的法典的痴迷和对社会习惯的排斥构成了法制现代化的一体两面。这一法制现代化运动的理想形态或者极端表达形式就是作为德国法律实证主义代表的“概念法学”。在这一学派看来,“概念金字塔”建构起的法律体系不可能有任何漏洞,法官无需任何的自由裁量权,而只需机械地将法律事实涵摄于法律规则之下,就可以逻辑地得出正确的判决;如此则民间习惯及其实践就完全可以因其在秩序设计和司法实践中的无用性而被忽略。这种对于民间习惯的排斥性态度随着法制现代化的进展而一度弥漫开来：“西方法理学很少主张寻求一种对于习惯法本质的恰当理解;然而西方律师们已经参与借助于各种普通法和民法法律制度来界定法律的概念。在欧洲,习惯和习惯法的领域在当代很少具有重要性,并且在很大程度上,受到了忽视。”③T.W.Bennett and T.Vermeulen,“Codification of Customary Law”,Journal of African Law,Vol.24.No.2(Autumn,1980),p.211.不仅在意识形态上和在学术研究领域,民间法及其相关学术研究遭遇了前所未有的困境;而且在立法上,从 19世纪初期开始,民间习惯也遭到了被摒弃的命运。例如法国民法典第五条就规定：“审判员对于审理的案件不得用确立一般规则的方式进行审判。”从那时起,现代法典对于民间习惯的排斥性态度事实上就在制度上被确立起来。只是到了 1907年,当齐特尔曼指出法律存在漏洞以后,人们对于法典的迷信才有所缓解;也正是在这一年,在以 Eugen Huber研定的草案为基础并获得通过的瑞士民法典中,习惯才获得法源地位,民间习惯也重获经由司法过程进入实在法体系的可能性。

探讨现代理性主义对民间法的压抑和排斥之内在机制的另一进路,是韦伯等人阐述的经济学意义上的目的—工具主义理性,这一理性也就是广义上的科学主义的理性观。韦伯认为,经由新教伦理产生的资本主义精神,乃是将基督教禁欲、进取与信仰上帝巧妙结合所造就的新教伦理,即人们为了争取成为上帝的选民以获得拯救而追求外在的功利来荣耀上帝,这就使得其经济生活受到目的—工具理性的支配,由此,“在理性的‘类型’上,欧洲的理性化过程特别偏重‘目的理性’的扩展,这种目的理性的行为,倾向于精确地计算以何种有效的手段才能达成目的,也就是讲求效率和效果的做事方法。”①顾忠华：《韦伯〈新教伦理与资本主义精神〉导读》,桂林：广西师范大学出版社,2005年,第 56页。经济上的目的—工具理性本质上是科学的理性主义,它以形式主义的理性算计为主要内容,使得国家和整个经济系统都转变成为充分理性化的组织并以其高度的效率摧毁着所有那些前现代的经济形式。默顿在关于新教伦理与科学理性之关系的杰出研究中指出：“清教教义作为文化特质的综合体,它包括几乎不加掩饰的功利主义、对世俗的关心、行动上的努力不懈而又讲究方法、彻底的经验主义、视批判性研究为权利与义务以及反传统主义。清教主义的这些特点和科学中所包含的价值观是一致的。”②R·K·Merton,Sience,Technology and Society in Seventeenth Century England,Fertig,New York 1970,p.136.现代法律秩序其最初的规则基础形式乃是市场运作的习惯与惯例,但一当它发展成为占支配地位的实在法体系,它就获得了自身的独立的逻辑,并反过来要求习惯与惯例服从于它的精神与原则,因为它自认为是科学的理性与权力的真正化身。当形而上学—伦理的理性主义与科学的理性主义结合为一体,伴随着其在现实世界的一步步胜利,逐渐内化为人们的一种“有系统、有方法的生活态度”时,则“民间法消亡论”就不可避免地普遍化为一种广泛的社会思潮了。

二、中国法制现代化进程中的“民间法消亡论”

中国自清末以来,就被逐渐纳入到政治、经济与法律的现代化进程之中,这一进程与民间法的命运息息相关,中国法制现代化的进程就不可避免地伴随着有关民间法的地位和作用的争议,“民间法消亡论”则是其中的当然组成部分。当我们在西方资本主义的坚船利炮面前失败后,就逐渐意识到：现代性的理性主义所推动的法制现代化已经成为一种不可逃避的“系统强制”,我们只有顺应现代化的潮流,才有可能免于最终的失败。本质地看,我们今天选择法治,不过是在工具理性的视野下所展开的策略性的自救而已。这就是正确地理解“民间法消亡论”的背景内涵。因此,在“民间法消亡论”这一错误论调的背后隐含着某种正确的内核,这就是法制现代化的不可避免性以及民间法的必然从属地位;但是,这一论调在处理国家实在法与民间法关系上却是根本错误的,其错误在于其以“取消论”取代了“关系论”,因为这种论调持有者没有认识到民间法同样是具有自身必然性的事物并且对于中国的现代化依然有其不可替代的独特价值。

从中国法制现代化视角去审视民国时期有关“民间法消亡论”的诸多争议,我们可以从中洞悉此一进程中所必然经历的选择的艰难性。在这场争论中,很自然地出现了主张排斥民间法以加快法制现代化进程的一派与对民间法抱有同情立场的另一派的对垒。前者以胡适、胡汉民、彭时、王伯琦等人为代表,而后者则以董康、高维廉、傅文楷等人为代表,两派之间就民间法的地位和作用展开争论,对当时立法者如何处理现代法典与习惯的关系产生了重要影响。就前一派的观点而言,他们总体上主张去除或限制民间习惯的作用,认为现代立法本身就是为了消除传统习惯的影响,是统一法律并推动社会前进,进而改造国民性,有利于民族生存的一种方法。③参见孔庆平：《关于习惯与法律的关系的误会：民国立法中的一个争论》,《北方法学》2008年第 5期。其中胡汉民和彭时的观点相当有代表性。胡汉民主张：“把社会上历史上牢不可破的、不适于民族永远生存的种种习惯和制度赶快改换,直换到根本适合为止。”①胡汉民：《胡汉民先生文集》(第 4册),中国国民党中央委员会党史委员会,1978年,第 818页。而彭时则认为,习惯具有萎痹个人自由、阻碍社会进步的作用,“故习惯于社会组成期则有利,于社会发展期则有害。我国新民法定于革命政府之下,含有不因袭古代成规的改造性,正应该将数千年来封建社会所残留的万恶思想习惯一举廓清。”②参见彭时：《新民法与民生主义》,《法律评论》1930年第 374期。从这些论者的观点可见,在民国时期,“民间法消亡论”已经获得了其完整内涵。而同情民间法并主张充分发挥民间法在近现代社会生活中的作用的论者,则因为无法解释中国社会生活本身的正当性,因而其观点“无法抗衡人们寻求正当生活的渴望,也无法从理论上阻挡以法律改造中国社会的可能性。”③孔庆平：《关于习惯与法律的关系的误会：民国立法中的一个争论》,《北方法学》2008年第 5期。可以说,在民国时期关于国家法与民间法关系的争论中,“民间法消亡论”的支持者取得了压倒性的胜利,民法典虽然最终仍旧将“习惯”纳入其中,但“习惯”不过仅仅被作为法源来对待以备不时之需,其地位已经相当边缘化了。

在当代中国,已经将“建设社会主义法治国家”作为国家发展的战略目标,通过现代法律建构社会秩序,已然成为不可动摇的时代选择。在这种情势下,在“法制现代化”过程中,如何对待包括民间法在内的民族历史文化遗产的问题,再度被提了出来。中国法制现代化的逻辑依旧,民间法似乎不太可能在这样一种情境下取得被公开认可的合法地位。既如此,则当前中国的“民间法消亡论”可谓有其自身的事实根据和道理。范愉教授将中国当前存在的“民间法消亡论”的基本观点概括为：“站在国家主义和法律意识形态基本立场上,将‘民间法’的存在视为前现代或历史发展中逐渐消亡的现象,将其原因归结为公民法律意识低或国家法的供给不足,其隐含的结论实质是在国家法逐步渗透到基层的每一个角落之后,民间社会规范必然走向消亡,而现代意义上的自治也只能严格依照法律。”④范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》,《山东大学学报 (哲学社会科学版)》2008年第 1期。范愉教授进而从四个方面深入解析了民间法逐步弱化的必然趋势：首先,在法制现代化进程中,法院有义务在裁判中严格适用国家法。虽然法官会在裁判中适当吸收民间规范,但其自由裁量权将会受到更多的限制,民间法的地位将更加边缘化。其次,当前在程序公正与法官职业化业已成为司法改革既定目标的前提下,法律职业教育将会进一步促进法官的职业认同感,司法审判活动也必然会进一步走向规范化。最终当法院与民众和社会的隔绝成为其保持独立和自治的必要方式时,法官对习惯等民间社会规范的了解、重视和吸收的可能性将趋于消失。再次,由于民俗习惯的地方性大于普遍性,发展流动性大于稳定性,对其良善、效力以及内容尺度的判断很难形成统一确定的标准,这必然给正式援引和适用民间习惯造成极大的困难,民间规范因此不太可能成为稳定的法源。基于此,立法部门更倾向于在司法中更多地限制、否定和排斥民间规范,这也是民间规范很难发挥作用的重要原因。最后,从民间社会规范发挥作用的社会条件看,民间社会规范只有在社会自治的领域内才真正具有生命力和灵活性,一旦脱离自治领域,其司法功能则是有限的,因而不可能将民间规范的作用寄托于正式的司法机制。事实上,在法院致力于将民间规范加以司法适用的努力中,隐含着一种试图将其纳入正式法律体系、加以标准化操作的“雄心”。这可能意味着,民间规范脱离其本有生态土壤而被规范化的过程,正是其自身被异化从而走向消亡的一种具体途径。从上述阐述,我们可以一窥民间法在中国法制现代化过程中的必然命运：相对于国家法的强势和法治的一统天下,民间法的衰落和式微是必然的。

三、民间法赖以确立自身的内在生成逻辑

从上述分析可见,在当前中国法制现代化与经济现代化的进程中,民间法正在日益走向边缘化,“民间法消亡论”似乎是一种正在不断被证成的真理性言说。因此,在国家法将民间法置于边缘性地位的情势下,民间法欲要确立自身,就必须证明其本身有着独立的内在的生成逻辑,从而表明民间法与国家法一样,都是基于现实社会土壤内在生成与发展的独立事物。同时,它还必须表明自身对于现代法治具有不可缺乏的价值,否则,法治就不但可能会失去存在和发展的基础,甚至有可能走向自身的反面。

通过分析民间法等社会规范的内在生成机制以论证其自立性,是诸多中外学者采用的证明方式,德国学者埃克哈特·施里特就是基于对习俗在经济社会中的生成逻辑的分析,来论证其存在的必然性与合理性的,他指出：“一般地说,所有行为的习惯方式将由经济和其他的激励而铸就,同时,这些习惯的方式为那些经济和社会现象提供了恰当的基础。就如同一条河的河床引导水流,并反过来因为水流的冲刷而变形,习俗为经济和社会过程提供基础,并随经济和社会过程而发展。”①[德 ]埃克哈特·施里特：《习俗与经济》,秦海、杨煜东、张晓译,长春：长春出版社,2005年,第 3页。习俗之所以在经济社会生活中产生并被固化,其根源是人类心智的保守主义倾向,其机制则是人们对那些已经建立起来的行为方式的模仿和坚持,他称之为“顺从”。但人们为什么要顺从于那些已经建立起来的行为方式?在施里特看来,原因主要有三点：其一,具有保守主义倾向的顺从在行为成本方面拥有优势。顺从那些在效果上经过检验的行为模式,则人们的决策成本可能因此而降低并有利于避开冒失的决策带来的危险。其二,通过顺从以坚持既有的行为方式,一个人以此向其他人表明自己在按照可预言的方式行动,他就被认为是“值得合理期待”的,并因此能够获得社会的信任,客观上也有利于其个人目标的实现。其三,人们顺从既有行为模式的一个更为深刻的原因与“认知失谐”有关。在相同的条件下,如果一个人采取与周围的其他人不同的行为方式,则他的心理的紧张状态就会出现,而基于保守主义的“认知的一致性”则有利于避免这种紧张,从而能够更好地促进人们的社会关系。施里特由此得出的结论是：“所有这些不同的原因导致了全部的结果,行为的循环往复创造了进一步行为的循环往复。这既适用于行为,也适用于认知。在这里,无需辨别潜在的原因。它足以说明,行为的循环往复铸就习俗,习俗为行为的进一步循环往复开辟了一种趋势。”②[德 ]埃克哈特·施里特：《习俗与经济》,第 5页。这样,施里特是从人类心智本性出发阐发了习俗在经济社会中产生的必然性：“习俗是构成经济和法律关系浮现出来所需要的原汁 (pri mordial soup)”③[德 ]埃克哈特·施里特：《习俗与经济》,第 13页。,习俗或习惯才是真正原生性的并构成了法律与市场的深层基础,在这一点上,民间规范并不比实在法更加缺乏根基。在国内,亦有学者从民间法自身内在的运行逻辑和规定性的角度论证其必然性：从民间法的原始起源上看,与国家法相比,民间法的运行主要受到社会运行的内在逻辑的支配,民间法自身的规定性主要传承于原始习惯对一定地域或者族域内的人具有内在约束力的秩序性与权利性诉求,而对地域之外或者族域之外的人则主要表现为排除干涉与侵害的要求。④参见吕廷君：《论民间法的社会权力基础》,《求是学刊》2005年第 5期。应当说,学者们对民间社会规范内生性和自立性的探索,已经在很大程度上廓清了那些导致对民间法的错误认识的迷雾,民间法自身的合理性和价值的正向性正日渐被人们认识到。

民间法作为社会规范不仅因为其内在生成性和当然有效性而获得自立性的确实根据,还在于它在秩序构造、营造和谐、降低成本、保障权利等多方面的良好社会效果而生发出的强大生命力。首先,社会规范的广泛存在使得人类社会几乎所有的社会行为都有一个相对确定的规范性标准。由于任何法律体系都只能为人类社会行为提供相对粗线条的指引,社会规范的存在则能够为人们相互之间的行为预期提供一种确定性：“社会规范的功能在于调整人们在交往互动中拥有的多元均衡下的行为预期。(社会)规范支配着包括财产权利、合同、契约、交往形式和正义概念等在内的广泛的现象范围。(社会)规范在内在于既定社会群体的行为之上施加了一种一致性。”⑤Steven N.Durlauf and Lawrence E.Blume,New Palgrave Dictionary of Economics(Second Edition),http：//www.dictionary of economics.com/dictionary.大量的社会规范的存在,构成了与法律相一致的契合性和协同性,一个具有稳定的可预期性的良好的社会经济生活秩序由此才具现实性。其次,社会规范在秩序构造上具有成本更低的优势,在保障人民的权利方面具有特殊的效能。历史法学派认为习惯是一个民族权利意识的积淀,从黑格尔的思想中则可以解读出习惯之于权利表达和实现的根本意义：“习惯和惯习是自由的表达,习惯和惯习不是与自由相反对的社会表达,它们不是被自我表现的、英雄主义的主体性所要克服的‘日常压榨’的表达,而毋宁说它们是这种主体性的条件,是自由的演示形式。”⑥Christoph Kletzer,“Custom and positivity：an examination of the philosophic ground of the Hegel-Savigny controversy”,The Nature of Customary Law,Edited by Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy,Cambridge University Press 2007,p138.从而,“作为一种权利的习惯权利,……对一定社区内的居民而言具有反复适用性和长久规范性。”①谢晖：《民间规范与习惯权利》,《现代法学》2005年第 2期。这就为民间规范通过某种方式进入国家法律体系提供了可能性。最后,社会规范效能的有效发挥,有利于促进和谐社会的建设,增强整体社会秩序的合法性和可接受性。和谐社会必须以人民对秩序的实质性赞同为前提：只有那种体现了人民日用常行之要求并以人民权利和福利的实现为实质内容的秩序指向,才能够真正为社会制度的合法性提供实在的基础。

习惯与社会规范的价值不仅体现在上述几个方面,从反向思维的视角来看,现代理性及作为其制度表达的实在法对传统、习惯和社会规范等一切异于自身的事物的排斥和压抑所导致的严重后果,反衬出现代理性和实在法对于习惯与社会规范的关系依赖性,没有后者为实在法的发展营造的先在性社会基础和后援性的支持与矫正,实在法所规划的社会秩序很可能不但不能给人类带来权利和福利的实现,反而会变成囚禁人类的枷锁。从这样的逻辑推论,民间法非但不是过时的赘物,反而是现代性法律制度的解毒剂。

四、民间法之于“中国法治图景”的构成性意义

在当今的时代,不是理性的自负与扩张,而是理性的自我反思与自我限制才是最需要的,在此基础上尊重与积极吸纳一切有利于自身健康发展的资源,才是理性主义真正应该追求的境界。但任何事物都很难借助于自身达到反思与限制的目的,它必须在与异于和外于自身的事物相对立相协调的过程中达到上述目标;也唯有如此,一种真正具有人道精神的社会制度和法律秩序才是可能的。在这里,需要“主体间性”地进行协调的主体不是作为社会主体的人,而是作为社会治理手段的法律和社会规范,当然,在其背后必须做出认真反省与自我批判的恰恰是人本身。

要解决理性造就的上述一系列问题,就必须“回返理性之源”。②魏敦友指出：“回到理性的本源就是回到意义世界,也就是回到言谈本身。”相关论述参见魏敦友：《回返理性之源》,武汉：武汉大学出版社 ,2005年 ,“引言 ”第 3页。今日理性之霸道与偏执,源自于理性之概念的分裂：理性一般可以从两个层面来理解,一是指事物内在的必然性,一是指人类把握事物本质的能力,二者内在关联,前者是实质方面,后者是形式方面,共同归属于事物之本质。但是,由于我们在语言上对二者有了区分,一方面是语言之说,另方面是语言之所说,前者称之为现象,后者称之为本质。自古希腊柏拉图、亚里士多德以来,人们的探究转向事物之本质,于是“语言之说淹没在语言之所说中”,人类“语言之遗忘”所导致的乃是理性之分裂以及进一步的后果：“理性的僭妄”。我们必须重新恢复对理性的全面的理解,在知识论上,就是要确立理性本有的“有知论”与“无知论”的辩证统一;在理性主义旨向上,则要坚持对“建构论”与“演化论”的有机整合;在社会实践导向上,则要求我们“重新回到语言的源头”,在主体间的交往商谈中实现“人道主义”的生活理想。③魏敦友：《理性的传统谱系与当代转型》,《社会科学辑刊》2003年第 2期。在这样的意义上,表征着人类生活世界秩序之交往性、“演化论”传统的民间社会规范系统,无疑可以充当理性主义的冰冷法治的“解毒剂”,则存在于实在法与民间法之间的平等对话就是必要的和必须的。

将“回返理性之源”与回复康德哲学的合理内核结合起来,在看待实在法与民间社会规范之关系的问题上,我们得到的基本启示是：必须将这两类规范类型都看作表达了人类生活需求的规范体系,从而它们都是人类主体意志与意愿的客观化产物。如此一来,在处理二者关系的方略上就必须坚持平等对话基础上的有所侧重的实践路线。我们既需要以科学探讨的精神去分析提炼这两种规范体系的基本概念和自身逻辑,这种科学探讨必然是以真理性为追求的,因此哈贝马斯商谈理论的“理想商谈情境”就是必须的,否则不足以达至真理性的共识;但一旦问题的实质展现出来,则在解决问题的阶段就必须回复法律秩序自身的逻辑。因此在实践处理上,不能陷入“平等主义的陷阱”。基于法治主义的理想和建设社会主义法治国家的目标模式,在通往法治进程的策略选择上,就必须有所侧重：法律规范与法律秩序是矛盾统一体的主要方面,它不但通过自身确立自身而且为社会规范提供价值与形式上的标准,而民间社会规范则必须在与法治的精神原则不相违背的前提下,为法律秩序的实现预置良好的社会秩序基础并源源不断地提供优秀的本土资源。由此也可以进一步拓展出民间社会规范之于法律秩序的更为深远的价值：法律秩序作为源自西方的“地方性知识”,虽然它已经普适化为全球性的秩序模式,但作为具有悠久历史的文明国度,中国法治化的过程决不是要在法律秩序全球化的浪潮中消逝自身,而必须在这一浪潮中更好地定义自身和显现自身。这就必然意味着,中国只有在不断深掘优秀本土资源以滋养法治的进程中,以及在不断创生具有自身特色的新型资源的过程中,才有可能为整个世界法律秩序的发展做出独特的贡献。

从这样一个视角反身审视中国民间社会规范的发展历程及其历史使命,也许可以这样描述中国法治建设的独特逻辑：既然法律和社会规范分别有着自身内在的逻辑和独立的存在形式,既然社会规范的存在是对法律秩序的一个有益的补充,而法律秩序一旦失去了社会规范的基础和制约就会倾向于背离和毁灭自身;那么必然的结论就应当是,现代法治必须容许社会规范在其合理的范围内构造秩序,并与法律秩序一起,以既相互分立又相互协调的方式共同塑造一个更加人道的、保障人民权利与福利实现的相对和谐的社会秩序。为此,一种涵盖包括实在法与民间社会规范在内的“多元法治体系”的设想就是可能的;诚如是,则人道而法治的中国就是真正值得期待的。

[责任编辑：林 舒 ]

The Intrinsic Logic of the Argument of“Folk Law Extinction”and Its Criticism

WEI Zhi-xun
(Law School,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China)

In the upsurge of folk-law study,there is the view of“folk law extinction”questioning folk law and the vitality of its study.It should be admitted that this argument has its reasonable core,that is,it realizes that the phasing out and extinction of folk law is the inevitable result of the dominance of modernity and the rationalism associated with it.It follows that the intrinsic logic of the“folk law extinction”argument is the hegemonic logic of modernity and its rationalism.The argument is faulty because it denies the fact that folk law is self-supporting and serves as a foundation of positive law.Therefore,in the process of building a harmonious society ruled by law,we should make great efforts to advocate rational discussion and build a legal order guided by positive law and based on folk-law.

Argument of folk-law extinction;modernization of the legal system;intrinsic logic;criticism

2010-12-03

本文是笔者参与的浙江省高校人文社会科学重点研究基地课题“中国当代商人团体制度研究”的阶段性成果。

魏治勋,山东大学法学院副教授,法学博士、博士后 (济南 250100)。