●陈立刚（东莞理工学院 图书馆，广东 东莞 523808）

1 引言

为减少网络环境下版权纠纷，制止侵权行为，促进互联网的发展，我国在2006年7月1日颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）。该《条例》借鉴美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）的立法模式，为4类网络服务提供商规定免于承担赔偿责任的条件。网络服务提供商在提供服务时发生侵权，只要符合免责条件，可以不承担赔偿责任，又称“避风港”规则。今天，图书馆服务对数字资源、网络环境依赖程度越来越高，在最近几年图书馆版权侵权案件当中，大多数案件都是以图书馆败诉而告终，因此图书馆有必要研究《条例》避风港规则对图书馆的保障和制约，避免陷入版权侵权纠纷。

2 避风港规则的沿由

避风港规则最早是由美国（DMCA）法案所规定，该法案对网络服务提供商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]该法案第512条（C） 款规定：（1）网络服务提供商主观上不知道或没有意识到侵权行为的发生，或在知道侵权行为发生时及时删除侵权资料；（2）网络服务提供商没有从侵权行为中直接获得经济利益；（3）网络服务提供商在收到版权人的侵权通知后立即删除或断开侵权资料的链接。这些规则后来被人们称为“避风港规则”。[2]避风港规则是免责条款，为网络服务提供商提供新的抗辩理由，即使网络服务提供商行为构成了侵权，可以在特定条件下免责。

3 图书馆的合理注意义务

网络服务提供商是否负有主动审查义务，法律并没有明文规定。DMCA第512条（a） 到（d） 款没有要求网络服务提供商对其服务须进行监督，或主动搜寻侵权活动的义务。[1]欧盟《电子商务指令》第15条也规定：成员国不得规定网络服务提供商负有监视其传输或存储的信息以及积极发现相关侵权事实的义务。[3]由于网络信息内容庞杂，数量巨大，若要求网络服务提供商对所链接的海量信息是否存在侵权嫌疑一一进行审查，则既不经济也不符合法律的效率原则。而通过审查网络信息内容对用户进行监控，则又侵犯了公众的言论自由、隐私权和人权，也就违反了网络的自由与开放的精神。鉴于版权人对自己的作品最为熟悉，避风港规则将发现和监督网络侵权行为的主要责任赋予版权人。

我国的《条例》和2006年12月8日公布施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（二）（以下简称《解释二》） 没有赋予网络服务提供商以更高的义务，只在司法实践中应当以“合理人”的注意义务标准来衡量网络服务提供商的行为。《条例》第22条第3款规定网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间免责条件之一是：不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。《解释二》第4条补充规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。《条例》和《解释二》所规定网络服务提供商的“不知道也没有合理的理由应当知道”“明知或者应知”用语含有要求网络服务提供商合理注意义务。

2005年金陵科技学院教师殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案就是一例典型案例。[4]殷志强状告金陵图书馆购买的《中国学术期刊（光盘版）》将未经作者许可的《人口生态探析》一文，提供给读者使用，侵犯了作者的获取报酬权、发行权和复制权，提出赔偿要求。一审和终审法院认为：图书馆在采购、收藏各种介质的图书、期刊时所应尽的主要注意义务是购买合法出版物。《中国学术期刊（光盘版）》及其数据库是经国家批准并依法公开发行的合法电子刊物，金陵图书馆以合同方式取得清华同方公司提供的电子刊物，已经尽到合理的审查义务，金陵图书馆在不知情且已尽到合理注意义务的情况下，不构成对作者的侵权。

4 通知删除程序：图书馆免责条件

《条例》借鉴了DMCA的做法，建立了快速处理侵权纠纷的通知删除程序。设立该程序的意义在于可以鼓励网络服务提供商积极拓展新市场而又不必担心因此承受的著作权责任，既可以提高网络的效率、品质和范围，[2]又可以促进权利人和网络服务提供商之间的合作以便及时解决纠纷。

根据《条例》有关规定，网络服务提供商不承担赔偿责任应满足以下条件：（1）网络服务提供商应对涉嫌侵权情况不知道也没有合理的理由应当知道，即不明知或者应知侵权；（2） 通知书内容符合《条例》第14条要求，即权利人的姓名（名称、联系方式和地址）、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料；（3）网络服务提供商收到通知书后，依《条例》第15条规定删除或者断开链接，并转送通知书给服务对象或在网络上公告。在司法实践中，权利人发现被侵权后，并不通知网络服务提供商，而是直接起诉网络服务提供商，将导致通知删除程序失去效用。其次，如果权利人发出的是不符合规定的通知，是不具有法律效力的，不能作为权利人对抗网络服务提供商援引避风港规则免责的理由。

5 明知与应知的判断

所谓明知，即实际知道，有两层含义：第一，直接且清楚地知悉某种事实或状况；第二，指知晓某种信息或情况，而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究或查询。[5]知晓是行为人的一种主观心理状态，主观心理状态只有当事人本身才明确知道，因此，在认定“明知”时，可以依《条例》第14条的通知书的内容来判断，通知书是认定“明知”状态的明确形式，但不是唯一形式。所谓应知，指推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解该事实，而不论其事实上是否知情。[6]《条例》第22条第3款使用的“不知道也没有合理的理由应当知道”，从条文内容理解“不知道”即不明知，“没有合理的理由应当知道”即不应知。实践中，法院往往通过判断网络服务提供商主观上是否存在明知或应知侵权情况来推定网络服务提供商是否侵权。对明知或应知的判断往往涉及所谓的“红旗原则”。“红旗原则”指侵权的标志是否像红旗一样高高飘扬，如果可以非常明显地判断出来，那么，就可以认定为侵权。[7]

2008年8月结案的北京三面向版权代理有限有公司（以下简称三面向公司）诉重庆涪陵区图书馆（以下简称涪陵图书馆）侵犯著作权一案，[8]就是一起图书馆作为网络服务提供商在设置链接时，没有尽到合理注意义务引起的著作权纠纷案。

在案件中，法院援引《条例》有关“主观过错”的判断依据，判定作为网络服务提供商的涪陵图书馆对所链接的作品名称、版权属性以及可能的版权注意义务无疑是知道或者应当知道的。[9]因此，涪陵图书馆在明知或者应知涉案作品未经授权，也没有向版权人支付报酬的情况下就向网络用户提供服务，违反了《条例》第23条的有关规定，应当承担共同侵权责任。涪陵图书馆败诉的理由是由于其链接服务是属于“深度链接”。“深度链接”是指设链者将链接对象的网址“埋”在自己的网站（网页）中，网络用户并不一定知道设链者网站（网页）同其网站（网页）建立了链接。链接本身并不违法，也不构成侵权，但“深度链接”行为对于设链者意味着加重的版权注意义务，[10]容易成为被起诉的对象。因此，图书馆应尽量避免采用“深度链接”的方式提供链接服务。

6 结束语

《条例》是顺应我国互联网普及而出台的一部重要法律，其规定的避风港规则借鉴了美国DMCA法案相关原则，具有科学性和先进性。图书馆在开展服务创新得到避风港规则的保护时，也承担着依法限定传播受众、防止服务对象的复制行为给著作权人利益造成实质性损害的法律义务。因此，图书馆须深入研究避风港规则，建立接收版权投诉和侵权通知的NOTICE邮箱及版权通知删除系统，在最大限度为公众提供创新服务的同时，履行自己的职业使命时，尽到合理注意义务，避免陷入版权纠纷。

[1] 第105届美国国会.数字千年版权法案[EB/OL].[2011互04互15].http：//en.wiki/Digital_Millennium_Copyright_Act.

[2] 胡开忠.“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用[J].法学，2009（12）：70互81.

[3] 国际电子商务协会.欧盟《电子商务指令》[EB/OL].[2011互04互15].http://www.ecvi.org/Policy/fl0004.html.

[4] 江苏省高级人民法院民事判决书（2005） 苏民三终字第 0096号 [EB/OL].[2010互12互01].http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117459923.

[5] 薛波.元照英美法词典[K].北京：法律出版社，2003：26.

[6] 刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”[J].知识产权，2009（2）：13互22.

[7] 吴汉东.网络时代的版权保护问题及对策建议[J].青年记者，2009（2）：17互18.

[8] 重庆市高级人民法院民事判决书（2008） 渝高法民终字第 146号 [EB/OL].[2010互12互01].http://www.cqlsw.net/Case/wangluo/20090131123607.html.

[9] 秦珂.信息导航服务引发的典型版权案例的思考[J].情报资料工作，2009（6）：69互72.

[10] 刘丹.网络深度链接案，迅雷被判赔偿15万元[EB/OL].[2009互06互18].http://media.people.com.cn/GB/40606/6905603.html.