解瑞

（西北政法大学，陕西西安710122）

CISG的根本违约与我国合同法的完善

解瑞

（西北政法大学，陕西西安710122）

根本违约和非根本违约是英美法系关于违约行为的区分，其意义在于有助于受害方合理选择所能采取的救济方式，有助于确定货物风险转移后损失的承担主体。公约关于根本违约的规定吸收了英美法系与大陆法系的优点，以但书为界，分别从正反两方面予以规定，不同的角度涉及到举证责任的分担也不同。而我国合同法对根本违约的规定十分笼统，在适用上极不明确，因此，应明确作出根本违约和非根本违约的划分，明确公约里对严重性的认定标准，明确认定严重后果的预知时间，以此来不断完善我国的合同法。

公约；根本违约；合同法

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》，其英文缩写是CISG），是我国进行货物进出口贸易关系最大、最重要的一项国际条约。根本违约和非根本违约是英美法系对违约行为的分类。英美法系的国家从违约行为后果的严重性对违约进行划分，而传统上大陆法系国家则倾向于从违约行为的形态出发来划分违约类型。

一、根本违约和非根本违约区分的意义

公约对根本违约的规定体现在第25条中：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”

在对违约的划分上，公约舍弃大陆法系国家的分类而采纳了英美法系的做法。在立法时作出这样的选择一定有其考虑，它避免了大陆法系国家分类的复杂和列举的不足，具有简便易行的特点，单从已经成型的公约文本来看，也能体现出一些作出如此分类的意义：

（一）根本违约和非根本违约的区分有助于受害方合理地选择所能采取的救济方式

公约中规定的违反合同所能采取的救济方式一共有四种，分别是损害赔偿、实际履行、宣告合同无效和降低货物价格。性质不同的违约所采取的救济手段是不同的。

1.宣告合同无效和实际履行中的交付替代货物只在根本违约的情况下适用。公约第46条规定，当货物与要求不符时，买方可以要求卖方实际履行义务，又根据不符合合同情形的程度，将实际履行的方式分为修理和交付替代货物，只有在不符合合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物。公约在第49条、第64条分别规定了买方、卖方在对方违反合同的情况下宣告合同无效的条件，宣告合同无效对于量大价高的国际货物买卖的任何一方当事人来说都是非常严厉的救济手段，只有当构成根本违约时才能适用。

2.其他的救济手段则既可以适用于根本违反合同，也可以适用于非根本违反合同。公约在第45条中和第61条中分别给予买方、卖方在另一方不履行合同和公约规定的义务的情况下要求损害赔偿的权利，并在第74条至第77条中规定了损害赔偿金的计算方法。实际履行中只有修理能够适用于非根本违反合同，卖方通过修理对不符合合同之处作出补救的条件是，在考虑了所有的情况之后，没有认为修理是不合理的。只是其中降低货物价格的适用范围更为狭窄，降低货物价格在公约第50条里有规定，主要适用于卖方已交付货物，但所交付货物不符合合同的规定而买方又准备接受该不符的货物的情形。

（二）根本违约和非根本违约的区分有助于确定货物风险转移后损失的承担主体

公约第70条专门规定了卖方根本违约对风险转移的影响，规定提出：“如果卖方已根本违反合同第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种救济措施。”

由于根本违约和非根本违约可以采取的救济手段不同，因此，当货物风险已经转移至买方的情况下，如果是非根本违约，合同仍然处于有效状态，那么，此时货物所发生的毁损、灭失的损失只能由买方承担，而买方只能对卖方违约要求赔偿损失等救济；而如果构成根本违约，买方可以直接主张合同无效，双方的权利义务又恢复到合同缔结前，货物损失的风险自然就相当于并未转移至买方，损失仍然由卖方承担。可见，根本违约和非根本违约的区分对于确定风险转移后货物损失的归属有重要意义。

公约博采世界两大法系国家关于合同规定之长，对两大法系的立法不同之处作出妥协，调和了两大法系的矛盾，是迄今为止国际货物买卖统一实体法中最详备、最全面、最先进的法律，其中根本违反合同事实上构成了公约的“重要支柱之一”。

二、公约对根本违约的认定

从文字的表述来看，公约对根本违约的规定以但书为界分为两部分，分别从正反两方面予以规定。而规定的角度不同，涉及到举证责任的分担问题也是不同的。

（一）从正面的受损害方角度的规定

公约从正面的受损害方角度的规定是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”这一部分又分为两个层次：第一，必须使一方当事人蒙受损害，剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。违约在客观上必须造成损害的结果，要构成根本违约，首先必须符合违约的条件，根本违约是比一般的违约更为严重和恶劣的行为。第二，必须实际上剥夺了受损害方根据合同有权期待得到的东西。从一般的违约上升为根本违约的标准在于所造成损害的程度达到了实际上剥夺受损害方根据合同有权期待得到的东西。在这里，认定是否构成根本违约的关键就转化为了认定“实际上剥夺”的标准，对此，公约并没有作出进一步的规定，但是在联合国贸法委秘书处对公约草案所作的评注里有这样的解释：“损害是否重大，是否实际上剥夺了对方的经济利益，应当根据每一事件的情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的损失、或者违反合同对受害方其他活动的影响程度等。”可见，认定是否是“实际上剥夺”并没有统一的标准，只有根据个案的情况分别考量。

实际上，公约从受损害方的角度规定，如果一方实施了违约行为，并且他的违约行为达到了实际上剥夺了受损害方根据合同有权期待得到的东西的程度，才能构成根本违约，由受损害方主张，举证责任也就毫无疑问地落在了受损害方的身上。

（二）从反面的违约方角度的规定

公约从反面的违约方角度则规定如下：“除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这条但书的规定构成对根本违约的进一步限制。这一部分的规定由递进的两部分构成：第一，违反合同的一方预知会发生这样的结果，这是构成根本违约的主观条件。在构成违约是否需要违约方存在过错（即明知自己行为会发生损害后果而为）方面，大陆法系国家和英美法系国家存在巨大的差异。公约照顾到两大法系规定的巨大差异，采取了折衷的规定，即在一般违约的构成上采取了英美法系的无过错责任原则，在根本违约上吸收了大陆法系的过错原则，即以预知作为构成根本违反合同的主观要件。如若违约方没有预见到会发生这样的损害结果，即使所构成的损害再巨大，也只能以不需要过错即可构成的一般违约来处理。违约方是否预知到会发生这样的损害结果，是违约方的主观心态，别人很难查知，证明没有预知到这样损害结果的举证责任当然应当分配给违反合同的一方。第二，一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也有理由预知会发生这样的结果，这应当是判断上条即违反合同的一方是否预知会发生这样的结果的客观标准。如果公约表述使用的是此处肯定的语态，那么受损害方就应当承担证明这一客观标准的责任，然而，公约将此条的规定跟在但书“除非”之后，根据民商事关系“谁主张，谁举证”的原则，证明不存在的责任自然就应当由违约的一方承担。

笔者认为，还应当将预见的时间向后推，推到违约发生时（对于违约方知其违约行为的严重后果且有机会补救而未采取这样的措施时，应当允许推到违约行为发生后），这样才能既起到保护受损害方的利益，又不至于使违约方承担过重的负担，从而实现公约所追求的公平的目的。

三、我国合同法根本违约规定的不足与完善

我国合同法关于根本违约的规定，不仅条款较少、规定简略，而且表述不够明确、界定不够清晰。因此，正确地理解和把握公约对根本违约制度的规定，对于完善我国合同法的相关规定有着至关重要的作用。

（一）我国合同法关于根本违约规定的不足

我国合同法对根本违约的规定十分笼统，仅在合同法第九十四条关于解除合同的规定中有根本违约的提法：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”从法条的规定可以看出，我国关于根本违约的规定继承了大陆法系国家的传统，虽然可否解除合同的标准是是否构成了不能实现合同目的这样严重的后果，但是，对于违约的分类却没有使用相同的标准直接将其分为“严重的”和“不严重的”两类，而是要将严重与否与各种违约形态相结合。

这样的规定具有一些显而易见的弊端。首先，这样的规定虽然看似严密易于操作，实际上由于分类过细，反而无法将有些行为包含在内，在实践上也会因规定较为复杂而不易实现。其次，对于何为“不能实现合同目的”、“不能实现合同目的”达到怎样的程度才可构成根本违约等问题没有作出进一步更加明确的规定，在适用上极不明确，合同法从1999年修订至今，解除合同适用标准的不统一也说明了这一点。

因此，我们应当清醒地认识到我国合同法与国际相关法律存在的差距，借鉴国际上其他法律特别是公约关于根本违约问题的规定，不断完善我国的合同法。

（二）完善我国合同法根本违约规定的几点建议

1.应明确作出根本违约和非根本违约的划分。我国合同法应当借鉴公约的标准将违反合同后果的严重性作为对违约分类的依据，作出根本违约和非根本违约（或者严重违约、一般违约）的划分。对社会公众来讲，这样的划分比大陆法系国家按照违约形态划分为履行不能、迟延履行、不完全履行等更易于理解和接受。对严重程度不同的两种违约还可以分别采取不同的救济措施。

2.借鉴公约对严重性的认定标准。在严重性的认定上，分别从违约方、受损害方的角度予以规定，将实质性损害和实质性损害可否预知的举证责任分开，分别由受损害方和违约方承担，既赋予受损害方要求宣告根本违约解除合同的权利，又对根本违约的构成从违约方的主观认识方面进行一定的限制，达到平衡双方负担的目的，既不会使根本违约制度无法实现形同虚设，也不会使它过分偏向受损害方，使受损害方可以轻易解除合同，让违约方承担过多负担。

3.对认定根本违约的几个关键问题要加以明确规定。如对于认定严重后果的“预知”时间问题，公约也没有作出明确规定，这与公约要具有普遍的适用性、对争议较大的问题作出回避有关。而我国合同法应当作出明确的规定，如前文所述，将预知的时间规定为“违约行为发生时”，以提高违约方积极采取避免更大损失的积极性措施。再如认定举证责任的分担问题，最好也可以有法条的明文规定，使当事人在寻求法律救济时对自己可能要承担的责任有预先的了解和知悉。

总之，合同法的基本功能在于阻止人们对合同的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本高昂的自我保护措施。我国合同法应当借鉴公约关于根本违约制度的规定，作出根本违约与非根本违约的划分，并在划分上借鉴公约的正反两方面的标准，同时明确关于根本违约认定上的几个关键问题，这样才能使合同法关于根本违约的规定与国际规则接轨，更加明确、科学。同时，提高我国当事人在发生国际贸易纷争时的应诉能力，降低应诉成本，更好地实现合同法保护当事人的合法权益、促进贸易发展、维护社会经济秩序的目的。

〔1〕李巍.联合国国际货物销售合同公约评释〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔2〕赵康，慕亚平.根本违反合同与中国合同法〔J〕.法学研究，1999（4）.

〔3〕喻永会，贾科.根本违约的价值定位和构成研究〔J〕.洛阳大学学报，2009（1）.

〔4〕韩世远.根本违约论〔J〕.吉林大学社会科学学报，1999（4）.

〔5〕郑旭文.国际货物买卖中卖方根本违约对风险转移的影响〔J〕.当代法学，2002（7）.

D923.6

A

1009-1203（2011）04-0083-03

2011-06-23

解瑞（1990-），男，山西临汾人，西北政法大学国际法学院2008级国际法专业学生。

责任编辑 雨文