韦经建

(吉林大学法学院,吉林长春 130012)

随着经济全球化的迅速扩展,日趋统一的国际市场迫切需要构筑高效的物流体系,使得能够运用两种以上运输方式将货物从最初生产地直运到最终消费地的多式联运在进出口贸易中的比重迅速增加。然而,国际运输法上调整多式联运合同的统一法规范的缺失,使得多式联运实践中法律适用的不确定性大大增加,以致货物运输保险、损害赔偿救济程序以及法律服务等相关交易费用也随之增加,最终对多式联运的进一步发展构成了障碍。

2008年12月联合国大会通过的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(又称《鹿特丹规则》),以调整“海运+其他”(maritime plus others)运输方式的模式扩大了海运公约所调整的运输合同的适用范围,其适用于包含海上运输的多式联运合同关系,使得调整多式联运合同关系的统一法规范体系愈加丰富,在一定程度上缓解了多式联运统一法规范缺失的困境。

一、《鹿特丹规则》对于国际多式联运合同适用的合法性

首先,《鹿特丹规则》适用的基本目标是使所有国际海上班轮运输以及包含海运区段的国际多式联运均可包括在内进行统一调整,从而使《鹿特丹规则》适用于“门到门”运输的完整过程。《鹿特丹规则》的鉴于条款之第5款和第6款分别规定:“注意到托运人和承运人无法利用一个有约束力的普遍性制度支持涉及其他运输方式的海上运输合同的运作”,“相信采用统一规则,对全程或部分海上国际运输合同进行规范,将促进法律确定性,提高国际货物运输效率,便利过去相距遥远的当事人和市场获得新的准入机会,从而对促进国内、国际贸易和经济发展发挥极其重要的作用”。上述规定的意义在于实际明确了《鹿特丹规则》的主要立法目标,是对国际多式联运统一法规范缺失的现实情形加以补救,以便“促进法律确定性,提高国际货物运输效率”,从而赋予其立法目标方面的合法性。

其次,为了实现该目标,《鹿特丹规则》第1条第1款关于《鹿特丹规则》适用的运输合同定义明确规定:“此种合同应对海上运输作出规定,且可以对海上运输以外的其他运输方式作出规定。”上述条款明确规定了《鹿特丹规则》可以调整包括有其他运输方式的运输合同。换言之,将包括有海上运输方式的多式联运合同包含在运输合同定义范围内,从而使得《鹿特丹规则》适用的运输合同定义在外延至一定类型的多式联运合同方面具有合法性。

再次,《鹿特丹规则》第5条是一般适用范围的规定,其第1款规定,《鹿特丹规则》适用于收货地和交货地位于不同国家且海上运输装货港和同一海上运输卸货港位于不同国家的运输合同;此外,运输合同约定的收货地、装货港、交货地或者卸货港中的任一地点位于一缔约国。也就是说,《鹿特丹规则》的适用范围采用双重国际标准,其适用的运输合同范围一方面限于收货地和交货地位于不同国家,另一方面海上运输装货港和同一海上运输的卸货港也须位于不同国家,但上述任一地点或港口须位于一缔约国境内。可见,《鹿特丹规则》将其适用范围扩展至当事人约定的位于缔约国境内的任一收货地和交货地,并不仅限于装货港和卸货港,从而突破了仅适用于港口至港口间海上运输的传统海运公约的适用范围。其意义在于使公约对于包括国际海上运输方式在内的多式联运在适用范围方面具有合法性。

最后,《鹿特丹规则》第12条关于承运人责任期间的规定,其第1款也规定承运人对货物的责任期间,从承运人或者履约方为运输而接收货物时开始,至交付货物时终止。该条第2款还规定,当事人可以约定承运人接收货物或交付货物的时间和地点,但约定的接收货物的时间如果在根据运输合同开始最初装货之后,或约定的交付货物的时间在完成最初卸货之前的无效。可见,承运人从接收货物到交付货物的责任期间不能以合同自由的方式加以减损。其意义在于使以“门到门”为特点的多式联运的全过程均应处于承运人责任期间的覆盖范围,并使得《鹿特丹规则》对无论是否经营多式联运的承运人在统一责任期间的适用方面具有合法性。

尽管《鹿特丹规则》与以往海运公约相比扩大了其适用范围,但如果视其为纯粹的国际多式联运公约并不准确,其事实上依然是旨在替代现存海运公约的新的统一法规范,因为《鹿特丹规则》的第1条、第5条和第12条均不能解释为强制承运人接受多式联运方式,而是允许运输合同当事人间协商约定其运输合同涉及的运输区段仅为港口间运输。

如前所述,《鹿特丹规则》适用的运输合同可以为全程海上运输,也可以是至少部分包含海上运输区段的多式联运,所以称其为“海运+其他”模式。

二、《鹿特丹规则》对于国际多式联运合同适用的可行性

第一,尽管“海运+其他”模式在相当程度上起到了统一国际多式联运立法的作用,然而将《鹿特丹规则》适用于非海运区段是有一定条件限制的。若当《鹿特丹规则》的缔约国又为其他单式运输公约的缔约国,两个公约均可适用于同一多式联运合同时,可将适用范围扩大至“门到门”运输的《鹿特丹规则》可能会与其他公约发生冲突。为此,《鹿特丹规则》第26条作为适用条件上的例外规定,即对于海上运输前和运输后发生的损害,优先适用能够适用于该区段的其他单式运输公约,即对此采用了“有限网状责任制”(lim ited network liability system)。[1]144

《鹿特丹规则》第26条“海上运输之前或之后的运输”规定:

“如果货物灭失、损坏或造成迟延交付的事件或情形发生在承运人的责任期内,但发生的时间仅在货物装上船舶之前或仅在货物卸离船舶之后,本公约的规定不得优先于另一国际文书的下述条文,在此种灭失、损坏或造成迟延交付的事件或情形发生时:

(一)根据该国际文书的规定,如果托运人已就发生货物灭失、损坏或造成迟延交付的事件或情形的特定运输阶段与承运人订有单独和直接的合同,本应适用于承运人全部活动或任何活动的条文;

(二)就承运人的赔偿责任、赔偿责任限制或时效作了具体规定的条文;和

(三)根据该文书,完全不能通过订立合同加以背离的条文,或不能在损害托运人利益的情况下通过订立合同加以背离的条文。”

可见,《鹿特丹规则》第26条的核心意义为,当事人之间根据单式公约订立有单独和直接的合同的场合,在能够确定损害发生区段为非海运区段时,强制适用调整该区段的单式运输公约规定的、完全的或部分的不能通过合同加以背离的强制性规范,如承运人责任、责任限制、时效等,可优先于《鹿特丹规则》适用;而在无法确定损害发生区段时,则应适用《鹿特丹规则》。由此可见,第26条的立法意图是在无法确定损害发生区段时,即在多个区段内发生损害或者无法证明在哪个区段发生损害时,适用《鹿特丹规则》①当初的草案中,无法确定损害发生区段时适用《鹿特丹规则》的规定,在第二十四届会议后被删除,因此现在的第26条并未对此明确说明(UNC ITRAL Report of theWorking Group on Transport Law,Twenty-first session,A/CN.9/645,Para.204)。。此种“有限网状责任制”在确定《鹿特丹规则》适用于多式联运经营人和海运区段承运人或履约方对于多式联运各区段运输责任划分的可行性方面,具有非常重要的作用。其原因在于,在国际多式联运方式中需要当事人通过联运合同约定各运输区段适用“统一责任制”,而在实践中当事人通常难以在这方面达成合意,贸易中的习惯做法可以采用“分段责任制”。“分段责任制”的优点是各区段承运人的责任划分清晰并且与贸易习惯或适用于各区段的国内法的规定相吻合,但其缺陷是当货物的损害或灭失不能确定发生于哪一区段时,则无法如统一责任制那样便利地确定责任承担、责任限制和索赔时效,使得托运人的利益及其救济权利难以实现。“有限网状责任制”则在一定程度可以弥补上述缺陷,亦即在能够确定货物的损害或灭失发生于哪一运输区段时,适用调整该运输区段的运输公约或国内法规定的责任限制和索赔时效;而在无法确定货物的损害或灭失发生的运输区段时,则约定适用调整某一区段的运输公约或国内法的相关规定,而这通常是适用于海运区段的运输公约和国内法。所以,《鹿特丹规则》采用“有限网状责任制”调整国际多式联运具有确定的可行性。

此外,第26条之所以使用“国际文书”(international instrument)的表述,即因为该表述与“公约”(convention)的表述相比,其涵盖的国际运输法规范的范围更广,其不仅可以包含《鹿特丹规则》生效时已生效的普遍性和区域性单式公约,还可以解释为包含《鹿特丹规则》生效后对于上述单式公约的任何修正,甚至包括新制定的单式公约。有必要强调的是,《鹿特丹规则》适用于国际多式联运时只是允准国际文书的优先适用,这在一定意义上排除了国内法的适用。

第二,第26条尽管能够排除相当一部分适用于非海运区段时与其他公约间的冲突,然而还是无法完全避免与其他公约冲突的特殊情形。为此,《鹿特丹规则》又专门规定了第82条,作为解决与其他单式公约适用冲突的冲突规范。《鹿特丹规则》第82条规定:

“本公约的规定概不影响适用在本公约生效时已生效的,规范承运人对货物灭失或损坏的赔偿责任的下列国际公约,包括今后对此种公约的任何修正:

(一)任何管辖航空货物运输的公约,此种公约根据其规定适用于运输合同的任何部分;

(二)任何管辖公路货物运输的公约,此种公约根据其规定适用于船载车辆不卸货的货物运输;

(三)任何管辖铁路货物运输的公约,此种公约根据其规定适用于补充铁路运输的海上货物运输;或

(四)任何管辖内河航道货物运输的公约,此种公约根据其规定适用于不在内河航道和海上转船的货物运输。”

因为各缔约国有独立解释这些单式公约的权利,从而无法避免发生各单式公约适用时的解释方面的冲突。国际贸易法委员会曾围绕《鹿特丹规则》的适用范围,通过两份报告书②UNC ITRAL Note by the Secretariat(A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.29);UNC ITRAL Note by the Secretariat,“Relation with other conventions”(A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.78),指出可能发生的法律冲突问题,并经过数次讨论③UNC ITRAL第二十八届会议中,有部分代表提出仅靠现在的第26条不足以解决运输公约间的潜在冲突可能性的意见,并应考虑设置对第26条的追加规定。对此,还有部分代表认为没有设置追加规定的必要,并表示担心其会模糊设计第26条的目的。另有部分代表认为,如果引入那种规定,可以解决第26条无法解决的公约间冲突所引起的其余问题,也可以应对实际发生冲突时可能发生的解释上的问题。,终于确定了第82条的内容。

根据上述规定,公约的任何规定都不影响航空、公路、铁路、内河运输等单式公约的适用,且这些单式公约在一定范围内优先于《鹿特丹规则》适用。但是,这些单式公约仅限于《鹿特丹规则》生效时已生效的以及将来修改后的内容,而不包括《鹿特丹规则》生效后新制定的公约,与此不同的是,第26条并没有相关的任何限制。可见,《鹿特丹规则》第82条在一定程度上解决了公约与其他单式公约适用的冲突问题,从而使《鹿特丹规则》适用于国际多式联运合同的法律确定性极大地增加,在实践中提高贸易运输效率的可行性也得以进一步增强。

三、《鹿特丹规则》适用于国际多式联运合同中可能存在的问题

(一)“海运+其他”模式的局限性

《鹿特丹规则》限定只有对“海运+其他”模式的多式联运才能适用,但是,这一模式仍然存在以下几个问题。

第一,在具体国际多式联运中是否可以适用《鹿特丹规则》,取决于其全程运输的构成方式。在包含海运区段的海陆多式联运或者海空多式联运的场合下,可以适用《鹿特丹规则》;在公路运输与铁路运输、公路运输与航空运输等不包含海运的多式联运场合下,因不符合“海运+其他”这一模式的条件,不能适用《鹿特丹规则》,而只能适用其他运输公约或者国内法。在后一种情况下,《鹿特丹规则》没有起到任何规范作用,当然也没有起到统一运输法的作用。因此,从这一点上看,《鹿特丹规则》不仅没有达成统一多式联运法规的目的,反而增加了现存多式联运相关法律体系的复杂性。

第二,《鹿特丹规则》第四章、第五章和第六章规定了全程运输中承运人所应承担责任的一般标准,而这种一般标准仅以过失责任主义与多个免责事项相结合的海上承运人责任制度为基础。《鹿特丹规则》意图凭借海运方式的特殊性,将与其他运输方式有本质区别的责任制度正当化,但是将反映海运方式特殊性的责任制度扩大适用于其他运输方式有些牵强,在理论上也不太合理。

第三,《鹿特丹规则》作为以现有海运公约为基础制定的公约,不仅适用范围扩大到了非海运区段,而且将海上承运人责任体系扩大适用于非海运区段。因此,根据全程运输中是否包含海上运输区段,适用于承运人、海上履约方和其他履约方的责任标准亦不相同。《鹿特丹规则》规定的承运人所应承担责任的一般标准明显低于其他单式公约所规定的责任标准,而正常的商人都会倾向于选择有利于降低自己责任承担风险的方式。因此,“海运+其他”模式有诱使承运人倾向于选择采用包含海上运输区段的多式联运之嫌。

(二)适用第26条时可能存在的问题

第一,根据第26条规定,只有可以确定损害发生区段并且损害发生在海上运输前或运输后的情况,才能通过优先适用其他公约以避免冲突,而在海运区段或者在复数区段渐进发生损害的情况下,或者无法确定损害发生区段的情况下,因不符合适用第26条的条件,就可能发生与其他单式公约间的冲突。又因为其他单式公约也设置了在无法确定损害发生区段时适用其规定的条款,所以其他公约与《鹿特丹规则》发生冲突的可能性仍然不可避免。

第二,根据第26条的规定,其他单式公约中仅限于承运人责任、责任限制以及索赔时效的规定和不能通过当事人约定排除的规定优先适用,而单式公约中的其他规定不能优先于《鹿特丹规则》适用。换言之,《鹿特丹规则》的其他规定反而都可优先于单式公约适用。在实践中,这种方式可能会导致法律适用的不确定性的增加。[1]144-149

(三)适用第82条时可能存在的问题

设置第82条的意图在于通过规定优先适用在《鹿特丹规则》生效时已生效的其他运输公约,避免公约间冲突。但是,考察该条款的用语,无法确定能否达到其所追求的目的。第82条有一条重要的但书,对此,有如下两点疑问。

一是允许单式运输公约中与《鹿特丹规则》冲突的所有条款优先适用,还是仅允许有关承运人就货物损失承担责任的条款优先适用。第82条规定的但书,既可以解释为一般意义上的单纯的规定承运人责任的运输公约,也可以解释为作为冲突规范仅赋予与承运人责任相关的规定优先适用权。如果前者的解释正确,但书的内容无任何特殊意义。但是,如果后者正确,即使其他公约中有关承运人责任的规定得以优先适用,也无法避免除承运人责任以外公约间其他内容的冲突。因此,为消除公约间冲突的空间,加入、批准《鹿特丹规则》的缔约国需同时声明退出《国际公路货物运输合同公约》(简称CMR公约)等其他单式公约。着眼于本条款的目的是为避免公约间的冲突,对此但书进行目的解释,前者的解释更为合理。[2]

二是第82条第2款、第3款和第4款适用“to the extent that”这一用语,限制了优先适用与《鹿特丹规则》相冲突的其他单式公约的范围。这一用语表明,与《鹿特丹规则》相冲突的其他单式公约中的规定只是在与海运区段相关联的部分优先适用,并不是指也优先适用于海运前后的公路、铁路、内河运输区段。比如,第82条第2款的内容反映的是CMR公约第2条,即并不是指所有适用CMR公约的运输合同都对《鹿特丹规则》的适用予以保留,而只是指针对滚装运输的场合,允许优先适用CMR公约。然而,这一规定分明并未包含CMR公约中将集装箱与挂斗车分离进行海运的情况,为《鹿特丹规则》适用于海运期间发生的损害留下了余地。

四、中国应对即将到来的“鹿特丹时代”的策略

中国国内法中有关国际多式联运法律适用的规定落后于国际贸易与物流业的发展。在国际运输法没有完成统一的情形下,若想提出中国应对即将生效的《鹿特丹规则》的策略,不仅要了解有关运输的国际公约、国际惯例,还要对中国国内法中有关国际多式联运法律适用的规定有所了解。因此,有必要梳理一下中国法律对涉外合同法律适用的规定。

国内法在涉外合同的法律适用上最主要的规定是《中华人民共和国民法通则》第145条和《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第126条,这两条规定确立了以当事人意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充的涉外合同法律适用原则。《民法通则》第145条规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律;《合同法》第126条第1款和《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第269条规定,合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。此外,最高人民法院于2007年8月8日实施的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(简称《2007年规定》)进一步明确了该法律适用原则。

另外,在《合同法》和《海商法》中均有调整国际多式联运合同的规定。《合同法》调整范围包括国内合同和国际合同,该法第十七章第四节规定了多式联运合同;《海商法》作为《合同法》的特别法,其第四章第八节规定了包含国际海上运输方式的国际多式联运合同,但两法均没有强制适用的规定。因此,在国际多式联运领域,当事人的意思自治原则的运用对于国际多式联运合同的法律适用意义重大。

中国当事人参与订立的多式联运合同将不可避免地“被适用”《鹿特丹规则》。根据公约第5条规定,只要是包含海运的国际运输合同,合同约定的收货地、装货港、交货地或者卸货港的任一地点位于缔约国境内,就适用《鹿特丹规则》。《海牙规则》规定仅在海上货物运输的装船港位于缔约国的情况下才能在该规则缔约国范围内适用,而《鹿特丹规则》规定在卸货港位于缔约国的情况下其也能适用于卸货港所在国。如果中国成为该公约缔约国,那么,不仅在货物由中国港口装船的情况下“被适用”该公约,进入中国港口卸船的情况下也同样“被适用”该公约;即使中国不是该公约缔约国,在从其他缔约国进入中国港口的情况下,虽然中国法院不会强制适用《鹿特丹规则》,但根据中国的法律决定合同适用的准据法,如果当事人诉至缔约国法院,就可能会“被适用”《鹿特丹规则》。《鹿特丹规则》还将范围延伸至收货地和交货地,因此该公约“被适用”的地域范围以及适用的概率都相当大。公约适用范围之广,再结合中国与至今已在规则上签字的23个国家贸易交往的情况来看①2009年1月-6月,中国与部分国家贸易量的排序分别是欧盟、美国、日本、荷兰、英国、法国、西班牙、丹麦、波兰、亚美尼亚、瑞士、南非。,随着参加公约的贸易伙伴数量的增加,中国很可能就会处于一个“被适用”的局面。

《鹿特丹规则》适用范围的扩大响应了当今国际贸易和运输业、物流业发展的客观要求和趋势,有利于引导、规范国际多式联运业及相关物流产业的发展。然而,由于过分扩大海上运输公约的适用范围并排除了国内法的适用,可能会进一步造成法律适用的混乱,冲击中国现有的运输法律体系,不仅不能达到统一国际运输法的初衷,反而会使合同各方当事人因无法预期法律后果而增加其额外成本,进而阻碍运输业和贸易业的发展。

目前,除对海运和航空运输的调整有普遍性的国际公约外,对于公路、铁路等运输的调整均为区域性公约。对中国来说,仅加入了调整国际航空运输的《蒙特利尔公约》,海上运输方面未加入任何公约,而是通过借鉴多项国际海运条约、国际惯例、示范法和格式合同的方式,制定了国内特别法,如《海商法》。尽管《海商法》实施了18年,至今仍被给予较高的评价,但随着国际运输和贸易业的发展,以其解决实践中存在的诸多问题已显得力不从心。《鹿特丹规则》在制定的过程中,各国的法律、运输、贸易方面的专家均有参与,公约的规定为很多现实问题的解决引入了许多体现新的立法思想和立法技术的概念和制度。《鹿特丹规则》即将生效之机,正是修改《海商法》的最好时机,而这些新的概念和制度,我国无论是否加入《鹿特丹规则》,都可以在《海商法》修改中予以吸收、借鉴。参考文献(References):

[1]RA SMU SSEN U L.A dditional provision relating to particular stages of carriage[M]//A lexander von Ziegler.The Rotterdam R ules2008.N ew York:Wolters Kluwer Law&Business Press,2010.

[2]HON KA H.Matters not governed by this convention[M]//A lexander von Ziegler.TheRotterdam R ules2008.N ew York:Wolters Kluwer Law&Business Press,2010:350-352.

[3]司玉琢.《鹿特丹规则》的评价与展望[J].中国海商法年刊,2009(1/2):3-8.

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[4]司玉琢,韩立新.《鹿特丹规则》研究[M].大连:大连海事大学出版社,2009.

SI Yu-zhuo,HAN L i-xin.Research on theRotterdam R ules[M].Dalian:Dalian Maritime University Press,2009.(in Chinese)