王春丽 曹冬敏

（上海市嘉定区人民检察院，上海201800；上海市人民检察院第二分院，上海200070）

信用卡诈骗犯罪已成为当前金融犯罪的高发类型。从司法实务中信用卡诈骗犯罪的情况来看，不仅涉案金额持续增长，社会危害性日益严重，而且手段不断翻新，办案难度日趋加大。尽管2005年《刑法修正案（五）》和2009年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的颁布，解决了不少信用卡诈骗在刑事理论和司法实践中争议颇多的问题，但由于信用卡诈骗犯罪手段复杂、形式多样，司法实践仍然存在较多难点和疑点。本文拟针对司法机关办理此类案件存在的疑难问题进行论述与分析。

一、恶意透支行为的司法认定

在信用卡诈骗犯罪中，恶意透支型信用卡诈骗犯罪最为严重，如在2009年上海市检察机关以信用卡诈骗罪批准逮捕的犯罪嫌疑人中，具有恶意透支情形的涉案人数占总涉案人数的65％。

（一）对恶意透支“数额较大”的司法认定

《解释》规定恶意透支10000元以上才符合“数额较大”，但一般冒用信用卡等行为只要5000元即达到“数额较大”。如果同一行为人恶意透支人民币8000元，又冒用他人信用卡，金额为人民币4000元，是否构成信用卡诈骗罪的“数额较大”的标准呢？

有观点认为，该行为人尚未达到信用卡诈骗罪的犯罪起点。其理由是，根据《解释》的规定，该行为人恶意透支尚未达到10000元“数额较大”的要求，冒用信用卡的行为又尚未达到5000元“数额较大”的标准，因此不符合信用卡诈骗罪的立案标准。

持不同观点者则指出，该行为人应该以信用卡诈骗罪追究刑事责任。其理由是，恶意透支和冒用信用卡均属于信用卡诈骗罪的行为方式，对其数额应累计计算。关于如何累计计算，又存在两种不同意见：一是以“数额较大”较高标准（即恶意透支）为基点；二是以“数额较大”标准较低的其他三种行为方式（即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证骗领信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡）为基础。

笔者赞同后一种观点，认为该行为人已构成信用卡诈骗罪，因为恶意透支和冒用他人信用卡是信用卡诈骗犯罪的不同行为方式，如果是同一行为人实施，应累计计算。在刑法条文中，存在不少类似情况，尤其是诈骗类犯罪更是如此，司法实践已达成共识，如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就明确规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”但由于《解释》对信用卡诈骗犯罪的不同行为方式规定了不同起点标准，从而导致争议的产生，对此，我们可以尝试性地采取按比例相加数额的方式加以确定。笔者赞同以“数额较大”标准较低的行为方式为基点的做法，因为信用卡诈骗罪的其他三种行为方式“数额较大”标准均为5000元，对于这三种行为方式采取一般累计相加的方式，将标准相对较高的恶意透支行为所涉金额除以2，比较符合法律公正性的要求，也更能体现有利于被告人的原则。

（二）关于银行催收的司法认定

《解释》规定恶意透支的认定必须“经发卡银行两次催收”，但对银行“催收”的具体方式，《解释》没有作出界定。在调研中我们发现，办案实践中经常出现银行由于某些原因催收无法送达的情况：如行为人改变家庭住址、长期出差或逃匿等；还存在银行通过一定方式对行为人进行了催收，但司法机关认为不符合催收要求，等等。对于类似情况是否可以认定银行已按规定实施“催收”行为，司法部门认识不一。

在现实生活中，银行催收方式可以分为普通催收和特殊催收两种方式。所谓普通催收主要是指银行在规定时间，将信用卡账单寄至持卡人提供的固定地址，从而进行催收的方式；特殊催收一般是指银行在发现持卡人透支不还后进行的专门催收行为，包括通过上门催讨，以及以电话、信函、电子邮件等途径向持卡人进行催收的方式。

笔者赞同《解释》所规定的“两次催收”应是特殊催收形式，但笔者认为，对于特殊催收的具体形式，不能仅限于上门催讨或挂号信邮寄等传统方式，同时应认可电子邮件、传真等催收方式，因为《解释》规定“两次催收”的主要目的是为了证明行为人明知透支行为超过规定限额或规定期限仍不归还的主观故意。对此，这些催收形式也具有上门催讨或挂号信邮寄同样的效果。同时，笔者认为，司法机关应赋予行为人举证其未知晓催收是客观不能的辩解机会。如行为人因出国、疾病或出差等客观原因确实无法收到或知晓银行的催收，则不能认定发卡银行已经完成了《解释》规定的“两次催收”行为。

（三）对于单位恶意透支行为的司法认定

从刑法及《解释》的规定来分析，恶意透支型信用卡犯罪的持卡人是指信用卡的合法持有人，其主体只能是自然人，不包括单位。但当前司法实践中出现一定数量的单位恶意透支型案例，如由公司召开董事会或股东会等形式作出决定，以公司员工的名义向银行申领信用卡，然后通过透支套现的方式获取资金用于公司经营活动，并在银行多次催收后未归还相应款项。

对于这种单位恶意透支的情形，存在法律适用上的难点：一方面，恶意透支的主体应该是信用卡的合法持卡人，但单位恶意透支案件往往是由单位统一负责透支套现，或由持卡人协助单位透支套现；另一方面，恶意透支行为要求持卡人以非法占有为目的，但单位恶意透支案例中，持卡人往往只是提供了身份证明，透支套现的资金用于单位，不存在持卡人非法占有透支款的主观恶意。

针对此类案件，笔者建议，须增设信用卡犯罪的单位主体。主要理由在于以下几个方面。首先，单位实施信用卡诈骗的行为往往社会危害性远大于个人信用卡诈骗犯罪。就笔者对此类恶意透支型案例的调研情况来看，一般表现为申办信用卡数量多、犯罪数额高、案发后退赃难度大，对此类案件有刑法介入的必要性。其次，随着社会发展，当前现实生活中已经出现了相当数量的单位实施信用卡诈骗的情形，也完全符合单位犯罪的特征，增加信用卡诈骗犯罪的单位主体显得十分必要。最后，对于单位实施信用卡诈骗犯罪，如果只是对相关责任人员以自然人犯罪进行处罚，不对单位本身判处罚金，难以消除或减弱单位再犯能力，有违刑法的正义价值。

二、盗窃信用卡并使用的司法认定

尽管刑法第196条明确规定，“盗窃信用卡并使用的”依照盗窃罪定罪处罚，但笔者在调研中发现，司法机关在具体界定和处理此类案件时，还存在不少难点问题。

（一）“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”，是否包含伪造或作废等无效信用卡

“盗窃信用卡并使用”中的信用卡是否包含伪造或作废等无效的信用卡，一直存在较大争议。笔者赞同此处的信用卡仅限于真实、有效的信用卡。其理由是：刑法规定的行为对象如果是某种物品而又未标明包含伪造的、无效的、虚假的，那就只能理解为是真实、有效的。1但问题是，在司法实践中存在行为人将伪造或作废的信用卡误以为真实、有效的信用卡盗窃并加以使用的行为，应如何定性？对此，司法实务上同样存在构成盗窃罪、盗窃罪未遂、信用卡诈骗罪等不同观点。

笔者赞同将此类行为以信用卡诈骗罪定罪处罚的观点。其理由是：“盗窃信用卡并使用”以盗窃罪论处，并不是普通的盗窃罪，而是法律拟制的盗窃罪，2也就是说，尽管拟制的盗窃罪完全包涵了信用卡诈骗罪的构成要件，但由于法律的规定，将这种情形按照盗窃罪加以处理。由于“盗窃信用卡并使用”中的信用卡仅限于真实、有效的信用卡，因此，行为人将伪造、作废等无效的信用卡误以为是真实有效的信用卡盗窃并加以使用，不可能构成拟制的盗窃罪既遂，但由于这种行为具备了信用卡诈骗罪的主客观要件，如果因使用上述信用卡而获取了“数额较大”及以上的财物，完全可以按照信用卡诈骗罪既遂来追究刑事责任。

（二）“盗窃信用卡并使用”中的“使用”如何理解

对于如何理解“盗窃信用卡并使用”中的“使用”一词，有观点认为“使用”仅包括刷卡购物、提取现金及转账结算等；但持反对观点的人则指出，将盗窃来的信用卡进行刷卡购物、提取现金和转账结算等，属于“冒用他人信用卡”的行为；还有观点认为，该规定中的“使用”包括盗窃信用卡后出售、转让及赠与等行为。

对此，笔者认为，根据刑法第196条第三款的规定，“盗窃信用卡并使用”包括盗窃信用卡和使用信用卡两个行为，对“使用”一词的理解，应结合信用卡的功能来加以认定。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”因此，依据信用卡的这些功能，“使用”应包括消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等方式。

可问题是，在司法实践中存在为数不少的案例，行为人在盗窃信用卡后，本人并未使用，而是将窃得的信用卡出售、转让，甚至无偿赠送他人，由第三者使用该信用卡。对此种情形，是否能认定为“使用”？对此，笔者认为应分为两个层面的问题加以分析。

第一个层面是，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”，不仅包括盗窃者本人直接使用，还应包括利用第三者使用的情形，因为第三者使用该窃得的信用卡，最终使持卡人或银行遭受财产损失，同样符合刑法196条第三款“盗窃信用卡并使用”设定的立法原意，而且盗窃行为依然在其中起了关键性作用。

第二个层面是，对于上述情形是否追究盗窃行为人的刑事责任，则应根据具体情况具体分析，关键是看盗窃行为人有无故意利用或帮助他人的使用行为。我们可以将其区分以下几种情形：其一，如果盗窃行为人告知第三者这是窃得的信用卡并让第三者去使用，其与第三者构成盗窃罪的共犯；其二，盗窃行为人利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人使用，其有可能成立盗窃罪的间接正犯；其三，如果盗窃行为人对第三者使用该信用卡的事实并不知情，如第三者私自拿走了该信用卡并加以使用，则不应认定盗窃行为人使用了该信用卡，自然也不符合刑法196条第三款有关盗窃罪的规定。

（三）持卡人将信用卡插入自动取款机后遗忘或机器故障、行为人事先设置障碍等导致信用卡未被取走，之后行为人使用该信用卡并取款的行为如何定性

在司法实践中，存在因信用卡持卡人将卡插入自动取款机操作后忘记取走，或者自动取款机发生故障而未能将信用卡取走的情形，之后行为人利用该信用卡直接在取款机上取款的案例。对于这种情形的处理，有观点认为，此类案件构成侵占罪，因为行为人将他人的遗忘物非法占为己有，如果数额较大，又拒不交出，则符合侵占罪的构成要件。

对此，笔者不予赞同，在这种情形中，信用卡可以看作遗忘物，但信用卡账户内的存款仍属于持卡人所有，并未遗忘在自动取款机内，行为人如仅仅取走遗忘的信用卡并不涉及犯罪，关键是取走了信用卡持卡人账户内的资金。笔者认为，这种情形应构成信用卡诈骗罪。其理由是：一方面，行为人利用信用卡未取出时自动取款机处于可以取款的状态，使用了他人的信用卡，系典型的冒用他人信用卡的行为；另一方面，即便将该信用卡视为他人的遗忘物，但行为人有将他人遗忘的信用卡在自动取款机上使用的情节，根据最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》，对于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，也属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的情形，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

另外，司法实践中还出现不少案例，前行为人事先设置障碍或骗局等导致信用卡未被持卡人取走，后行为人使用持卡人遗留在自动取款机内的信用卡取款，这种行为应如何定性？笔者认为，尽管存在前行为人事先设置障碍或骗局而使他人信用卡被搁置在自动取款机内的前提，但后行为人实施的依然是一种冒用他人信用卡的行为，如果取款数额达到“数额较大”，依然符合信用卡诈骗罪的构成要件。

三、冒用他人信用卡的司法认定

（一）抢劫他人信用卡并使用的行为如何定性

《解释》规定了“冒用他人信用卡”的四种情形，但对于抢劫他人信用卡并使用的行为没有作出明确界定。

有观点认为，对此种行为应以抢劫罪定罪处罚，因为按照刑法有关盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚的立法精神，对抢劫他人信用卡后使用的行为理应以行为人的先前行为作为定性的依据。不同观点则认为，抢劫他人信用卡后使用的行为应认定为抢劫罪和信用卡诈骗罪，数罪并罚。理由是抢劫行为和冒用行为无法涵盖在一个概括的行为中。还有学者指出，对以犯罪手段获取他人信用卡后并加以使用的行为，如何定性，不能一概而论，须具体问题具体分析。除盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处外，其他行为则应以重罪吸收轻罪的精神定罪处罚。3

笔者认为，最后一种观点具有一定的合理性，也符合罪责刑相适应的原则。《解释》将拾得他人信用卡并使用和骗取他人信用卡并使用的情形规定为“冒用他人信用卡”，以信用卡诈骗罪定罪处罚。因为拾得他人信用卡所涉及的侵占罪和骗取他人信用卡所涉及的诈骗罪，法定刑均低于信用卡诈骗罪。因此，根据重罪吸收轻罪的精神，抢劫他人信用卡并使用的行为以抢劫罪定罪处罚较为妥当。另外，从2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定来分析，抢劫信用卡并使用的行为也是拟制为抢劫罪加以定罪处罚的。4

（二）关于在自动取款机冒用他人信用卡的情形如何界定

对于行为人在自动取款机上冒用他人信用卡的行为，由于涉及机器能否被诈骗的问题，依然存在一定争议。有观点指出，自动取款机是机器，机器没有人的意志和认识能力，机器是不可能被骗的，因此，在自动取款机上冒用他人信用卡的行为理应构成盗窃罪。反对观点则认为，自动取款机是“按照权利人的要求设计制造的，其一举一动都是权利人意志的反映，或者为权利人所认可。自动取款机并非不可被欺骗，但这种被欺骗实际上就是权利人被欺骗”。5因此，在自动取款机上冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪。

笔者认为，尽管诈骗型犯罪在客观上表现为一个特定的行为发展过程。即行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。6但在自动取款机上冒用他人信用卡，被骗的不是自动取款机，而是作为自动取款机背后的所有者和管理者——银行。在这种情况下，银行是被骗人，持卡人是被害人。尽管持卡人没有处分财产，也没有产生认识错误，但是作为受骗人的银行因行为人的冒用行为处分了财产，结果使被害人的财产遭受损失，这种情形符合刑法理论上三角诈骗的特征。因此，在自动取款机上使用他人信用卡，完全符合“冒用他人信用卡”的特征。

（三）关于以窃取、收买、骗取等方式获取他人信用卡信息资料后使用该信用卡的行为如何定性

随着网络的普遍化及通讯技术的迅猛发展，近年来，出现了不少利用互联网和手机实施信用卡犯罪的案件。这类案件往往表现为行为人通过窃取、收买、骗取等方式获取他人信用卡信息资料，然后通过手机或互联网使用这些信息资料，进行购物消费、转账汇款等行为，使信用卡持卡人遭受财产损失。对于这种案件，不仅破案难度大，取证困难，而且在定性上一直争议颇多。

笔者认为，《解释》的颁布，在一定程度上为此类案件提供了明确、具体的法律适用依据。根据《解释》的规定，此类案件可以分成两种情况：一是对于窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通信终端等使用的行为，归属于刑法第196条第一款第三项“冒用他人信用卡”的情形之一，以信用卡诈骗罪来追究刑事责任；二是对于窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的，按照窃取、收买、非法提供信用卡信息罪进行处罚。

四、对信用卡套现行为以非法经营罪处理进行评价和分析

（一）对信用卡套现行为是否符合非法经营罪的本质特征存在法理上的质疑

近些年，信用卡套现现象日益严重。《解释》第一次明确了使用销售点终端机具（POS机）等方法实施信用卡套现的行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。但对信用卡套现行为是否符合非法经营罪的本质特征，则存在法理上的质疑。

一方面，对此类行为以非法经营罪加以认定面临一个法理障碍，即非法经营罪构成要件中包含了“违反国家规定”7的要求。但从当前的规定来看，并没有关于信用卡套现行为的国家规定。涉及信用卡套现行为的规定有：1997年的《支付结算管理办法》、1999年的《银行卡业务管理办法》及2006年3月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》。但这些规定均未达到“国家规定”的标准，因而导致用非法经营罪来规范信用卡套现行为似乎缺乏法律依据。

另一方面，《解释》未明确信用卡套现行为具体依据是刑法第225条的第（三）项还是第（四）项。在调研中笔者发现，有办案人员认为信用卡套现行为是违反了第225条的第（三）项“非法从事资金支付结算业务的”；还有办案人员认为是对第225条的第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的扩张性解释。

理解分歧所带来的关键问题是：对《解释》的不同理解可能涉及刑法对信用卡套现行为的溯及力问题。由于司法解释从属于法律，其效力应适用于法律的整个施行期间，8也就是说，如果信用卡套现行为是违反第225条的第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么，对此种行为可以追溯到97年刑法施行时；但如果是依据第225条第（三）项的“非法从事资金支付结算业务的”，该规定是2009年2月28日《刑法修正案（七）》新修改的条款，那么，追溯效力也应该为2009年2月28日。因此，对《解释》不同的理解，可能导致司法实践对同类案件的处理存在截然不同的结果，这也有违法律的公正性和权威性。

（二）对信用卡套现行为的调查取证举步维艰

从司法实践查处的案件来看，对信用卡套现行为的调查取证举步维艰。一是在案发时，利用POS机“套现”行为往往时间跨度长、交易笔数多，不少POS机还存在真实交易和非法套现行为混杂的情况，难以查清非法经营的确切数额，给案件的进一步处理带来难度。二是由于当前还缺乏相对完善的全国统一的信用卡及POS机特约商户风险信息共享平台，对于一些犯罪嫌疑人异地申领POS机再实施非法套现的行为，调查取证难度大、成本高；还有犯罪嫌疑人利用技术手段增加司法机关取证的难度，如使用移动POS机插入手机卡进行漫游的方式让司法机关和银行无法掌握准确的犯罪地点等。三是一些犯罪嫌疑人利用网络竞价平台进行套现，即由网络竞价中的买卖双方以虚构交易的方式，买方购买卖方提供的虚拟商品，并通过信用卡将款项打到卖方账户，再由卖方将该款项还给买家，并收取手续费。此类犯罪隐蔽性强，且往往涉案范围广、涉及人员杂，还涉及电子取证的技术、程序及法律规制等，侦查工作难度相当高。四是一些犯罪嫌疑人为持卡人提供办卡、套现、养卡等一条龙服务，对于到期无力归还的持卡人，由犯罪嫌疑人以养卡人的身份代为归还透支金额，待卡帐消灭后，养卡人再通过刷卡方式将代为还款的金额刷出，并向持卡人收取还款金额一定比例的手续费。这种代为养卡的行为拖延了案发的时间，司法机关难以及时介入，调查取证难度进一步加大。

注：

1刘明祥：《“盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定》，《中国法学》2010年第1期。

2张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第695页。

3刘宪权：《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，《政治与法律》2008年第10期。

4 2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。”

5金瑞锋：《疑难信用卡诈骗行为定性研究》，载赵秉志主编：《刑法评论（五）》，法律出版社2004年版，第42页。6张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。

7根据刑法第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

8根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”