龚微

（湖南吉首大学法学院，湖南吉首416000）

《联合国气候变化框架公约》（以下简称《气候公约》）第十六次缔约方大会和《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》（以下简称《京都议定书》）第六次缔约方大会于2010年12月11日在墨西哥坎昆落下帷幕。会上清洁发展机制（Clean Development Mechanism, CDM）的执行理事会（EB）遭遇尴尬，被大会代表“群起而攻之”。1可以说清洁发展机制是否或在多大程度上帮助发展中国家实现了可持续发展在理论和实践上都受到了广泛质疑。经过各方激烈争论，会议所达成的《坎昆协议》宣称要继续保留清洁发展机制，但要对其进行改革。对清洁发展机制学界已有相当多的论述，2本文拟从其可持续发展目标入手分析清洁发展机制现有规则制度上的缺陷与不足，并提出应对之策。

一、清洁发展机制及其可持续发展目标的产生

清洁发展机制产生于《气候公约》第三次缔约方会议上。巴西提交了一份《关于〈联合国气候变化框架公约〉议定书的要点提案》，其中提出了一项新的基金——清洁发展基金（Clean Development Fund，CDF）。其核心内容是：如果发达国家缔约方的实际排放量超过了其承诺的限制排放量，那么这些未遵守承诺的发达国家缔约方须向清洁发展基金交纳罚金或补偿金，用于发展中国家自愿削减温室气体所承担的成本和适应气候变化的努力。3发达国家对此提案的态度并不积极，美国提出“清洁发展机制”，主张发达国家在国内不能完成减排目标时，其不足部分可以通过为发展中国家提供资金技术的形式，共同实施有助于减缓气候变化的减排项目，获得“经过核证的减排量（CER）”。4清洁发展机制被会议通过的《京都议定书》正式列入。随后，公约第七次缔约方会议通过了包含其具体执行规则的《马拉喀什协议》5，为清洁发展机制正式启动扫清了障碍。至此，“机制”代替了“基金”，“资金和技术”代替了“罚款”。

清洁发展机制是《京都议定书》所通过的三大灵活市场机制中发展中国家目前唯一可以参与的机制。清洁发展机制的目标是协助未列入附件一的缔约方（主要是发展中国家）实现可持续发展和有益于《气候公约》的最终目标，并协助附件一所列缔约方实现遵守第三条规定的其量化的限制和减少排放的承诺。6清洁发展机制试图利用市场交易在交易双方之间实现共赢。自诞生以来，它确实帮助发达国家实现了减少排放，其利用市场进行低成本减排的特点得到了充分体现。自2004年11月全球首个项目注册成功至今，清洁发展机制市场快速发展，2011年5月注册成功的项目数超过3000个。7截至2010年底，清洁发展机制已累计产生核证减排量达4.96亿吨二氧化碳当量，为发达国家节约减排成本420亿美元至2440亿美元。8清洁发展机制快速发展，已经成为全球最大的碳项目市场。9

清洁发展机制能够带来资金和技术，但是其不同于普通的国际商业项目。《京都议定书》为清洁发展机制规定的首要目标就是发展中国家的可持续发展。“可持续发展”概念由1987年《布伦特兰报告》提出后，1992年《里约热内卢环境与发展宣言》直接宣示了“可持续发展”概念，而《21世纪议程》则为实现“可持续发展”提供了各国应当遵守的战略步骤。议程当中就如何实现可持续发展进行了规划，在其第四部分实施手段上，从财政资源和手段、技术转让、合作、能力建设等方面给出了推动可持续发展实现的方式。10英国国际法学者波义尔在其著作《国际法与环境》中认为，可持续发展的意图不仅在于简单满足环境的需要，也在于对世界经济体系重新定位，即为了满足全人类的共同利益，使发达的北方国家承担保护环境的更多责任，而不发达的南方国家能够获得更多经济利益。11美国学者魏伊丝在对1992年里约环境与发展大会以来的国际社会应对环境问题的立法进行总结后，也在其名著《公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代衡平》中指出成功实现可持续发展的一个关键因素是资金和技术资源。12

可持续发展作为清洁发展机制的首要目标，相对于其次的发达国家低成本的减排目标，实施效果并不明显。对此，国际社会普遍认为它在促进发展中国家可持续发展方面没有起到预期作用，在减排成本降低方面的成就和效果远高于促进可持续发展目标上的表现，在帮助发展中国家可持续发展方面远远没有取得预期成就。13

二、对清洁发展机制可持续发展目标相关规则缺陷之分析

在《气候公约》及其《京都议定书》基础之上建立的清洁发展机制，显然是试图按照上述这些重要的论述和判断实现其可持续发展的目标，但我们对清洁发展机制及其可持续发展目标进行分析，可以发现其在可持续发展目标的实现过程中存在技术转让效果不理想14、项目地域分布不均衡15、项目类型不合理16等诸多问题。这些问题受到经济驱动、政治博弈、文化差异等各种原因的影响，但是现有规则、制度中关于可持续发展目标本身规定不成熟、没有统一的适用标准等方面的原因无疑是主要的和根本性的。

（一）可持续发展没有清晰地被界定

作为受市场驱动的特殊法律机制，清洁发展机制在发展过程中，可持续发展作为目标一直没有明确的定义。在与清洁发展机制有关的三个核心法律文件——《气候公约》、《京都议定书》和《马拉喀什协议》当中，虽然大量使用“可持续发展”这个词，但都没有给出定义。《气候公约》第一条关于定义的规定中，对气候变化、气候变化的不利影响、汇、源等专用术语进行了解释，但并没有包含可持续发展。第二条关于目标和第三条关于原则的规定当中就出现了“经济可持续的发展”的字样，但是也没有进行相应的解释。《京都议定书》的第一条也是定义，增加了许多议定书需要的定义，但是也没有包括可持续发展的定义。在第十二条专门规定清洁发展机制，将可持续发展列为两个目标之一，但也没有对其进行任何解释。《马拉喀什协议》当中的第17号决定规定了《＜京都议定书＞第十二条确定的清洁发展机制的方式和程序》，延续了气候公约和京都议定书当中的做法，继续大量使用“可持续发展”，但是依然没有给出定义。

2009年底达成的《哥本哈根协议》包括最近的《坎昆协议》，都显示了对“可持续发展”这个词的认识进步，并将其精神体现在整个协议中，但是也没有对可持续发展给出明确的含义，也没有对其内涵进行说明。

（二）可持续发展没有统一适用的国际化标准

在国际社会通过气候变化立法促进可持续发展方面缺乏要求所有缔约方都要遵守的标准和规则，对可持续发展目标是否实现是含混地规定由缔约国自行决定其境内的清洁发展机制项目是否符合可持续发展目标。《气候公约》虽然明确规定，“各缔约方有权并且应当促进可持续的发展”，但是马上又指出“保护气候系统免遭人为变化的政策和措施应当适合每个缔约方的具体情况，并应当结合到国家的发展计划中去，同时考虑到经济发展对于采取措施应付气候变化是至关重要的”。17《气候公约》适用的这种做法在《京都议定书》和《马拉喀什协议》中得到进一步的体现，2001年的《马拉喀什协议》更是明确规定，“申明东道缔约方有权确认某一清洁发展机制项目活动是否有助于实现可持续发展”。18

在现有的规则体系中，如要开始一个清洁发展机制项目，一个“附件一缔约方”或被“附件一缔约方”授权的私主体必须获得非附件一缔约方（发展中国家）的同意，并由发展中东道国确认项目活动有助于实现可持续发展。19项目的发起方要使用清洁发展机制执行理事会认可的方法学来建设项目。然后，向执行理事会“注册”，由清洁发展机制执行理事会认可的指定经营实体（DOE）来对清洁发展机制项目进行定性的“审定”和定量的“核查”。20而根据《马拉喀什协议》，当指定经营实体审定一个清洁发展机制项目申请可核证的减排量文件时，材料应包括：（1）利益相关方的评价，提供这些评价的概要，和一个关于评价如何被整合进项目计划的报告给指定经营实体；（2）项目参与者提供项目活动的环境影响分析文件给指定经营实体，包括跨界影响，要根据东道国要求的程序进行；（3）第七次缔约方大会决定17、附件和相关的决定规定的其它要求。21可见，上述的规定，对于可持续发展，主要由项目所在的东道国缔约方自行证明其是否实现。

以技术转让为例，在与清洁发展机制项目相关的国际法律文件当中，迄今为止，对“技术转让”的内涵尚无统一定义。“设备买卖”、“设备维护和运行知识”、“供方技术人员”等是否属于“技术转让”目前也没有统一的说法。22很多国家规制清洁发展机制的国内法对技术转让也无明确的界定，这就为清洁发展机制项目中的所谓“技术转让”是否推动可持续发展目标的实现留下了弹性空间。

由于没有统一适用的国际化标准，难以通过具体的、可以量化的行为加以实现。而另一个目标，可核证减排量在协助发达国家遵守量化温室气体限制并减少排放方面是易于衡量和操作的，并可带来实际利益。它可使国内业主和国外合作方获得具体、实际的经济收益，无疑是清晰和明确的。相形之下，清洁发展机制的目标常被理解为落实通过交易来完成减排任务，而促进可持续发展的目标由于没有统一标准，无法具体衡量，实际上成效不大。由于上述理论和实践上的缺陷和不足的存在，清洁发展机制受到了广泛的批评。这些都为清洁发展机制的继续发展投下了严重的阴影。

三、完善规则，推动可持续发展目标的实现

清洁发展机制作为新生事物，在目标设定和制度规则设计上确实存在法律缺陷，尽管清洁发展机制在其首要目标——促进发展中国家可持续发展实现方面的效果不尽如人意，但目前似乎还没有什么制度能比它更为有效地将市场、气候变化应对和减少温室气体排放义务结合起来。因此,我们应当在总结清洁发展机制运行的现有效果和经验的基础上，完善其规则和制度。2010年底通过的《坎昆协议》规定，“要继续进行第二承诺期减排目标谈判，以确保第一和第二承诺期时间上无缝对接”。23国际社会可以在第二承诺期的谈判中，针对清洁发展机制在可持续发展目标上存在的不足进行完善。

（一）澄清“可持续发展”的概念和内涵

要克服过分强调市场导向而产生的负面影响，清洁发展机制必须要重视可持续发展目标的实现。首先需要为可持续发展给出一个清晰的定义。可持续发展的内容非常丰富，涉及面很广。尽管国际社会对可持续发展的概念已经提供了很多文本。1987年世界环境与发展委员会发表的著名的题为《我们共同的未来》的研究报告提出，可持续发展指的是“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。1991年世界保护联盟、联合国环境规划署和世界野生生物基金会在《保护地球：可持续生存战略》一书共同提出：可持续发展是生存不超过维持生态承载能力的情况下，改善人类生活品质的发展。1992年联合国环境与发展大会将可持续发展定为大会的主题，并将其思想贯彻于《里约宣言》、《21世纪议程》等重要文件中。对于可持续发展的的概念，著名国际法学者伊恩·布朗利的认识具有代表性。在其名著《国际公法原理》（1998年第五版）中，布朗利认为可持续发展的概念“仍然存在问题且不明确，……其特征是多变的”。24在2003年的该书第六版中，布朗利针对可持续发展概念的演进，删除了“存在问题且不明确”的判断，并且确定了这一概念的各个构成要素。25这说明了可持续发展概念已经逐步明确，获得了学界主流的认可，其地位日益重要。目前，国际环境法学界对可持续发展的定义也很多，但对可持续发展最佳且最简明的基本界定仍然是布伦特兰委员会所采用的。一般认为，公平、善治、时间要素、可持续利用自然资源和环境与发展相互联系等是可持续发展原则应当包括的基本要素。26可见，尽管可持续发展的定义表述的方式不同，但其基本内涵是一致的，即强调环境与发展之间相互协调和共同进步。

从制定时间上看，清洁发展机制的主要法律文件，如《气候公约》、《京都议定书》、《马拉喀什协议》等都是在2001年前制定的，理论和实践上的局限使这些法律文件未能充分反映理论界研究的最新成果是显而易见的。随着国际法的发展，目前学界对可持续发展的概念、内涵都已经形成了共识，主要的争论集中在可持续发展是否是国际环境法的基本原则，或构成了习惯国际法这样的问题上。从条约法的实践上看，“可持续发展”在《气候公约》、《京都议定书》及两者的后续法律文件中多次出现，已经初步具有规范效力。因此，国际社会完全可以借助第二承诺期新议定书谈判的契机，引入可持续发展的定义与内涵，完善上述不足。

（二）制定国际化的可持续发展标准

在气候变化国际立法的范围内，澄清可持续发展的概念和内涵后，主要任务应该是进一步制定具体的、国际化的标准，让这些标准体现可持续发展的内涵。

目前，发展中国家参与清洁发展机制产生的减排量，经过包装之后在欧洲的交易所变成金融期货进行交易。在这一过程当中，发展中国家处于整个产业链的最底端，其产品的价值是由发达国家的机构来评估的，在发达国家的交易所进行交易。发展中国家实际上在关键事务上缺少话语权。发展中国家内部为争夺清洁发展机制项目存在激烈竞争，又导致各国之间竞相降低可持续发展标准以吸引项目。要改变现有的不利局面，较为现实的方法是通过气候公约及议定书的缔约方会议明确可持续发展的定义并制定国际化的可持续发展标准，改变发展中国家在可持续发展标准上各自为政的状况。

1.资金方面

尽管清洁发展机制当初并没有被选择作为清洁发展基金来设计，但是作为一种弥补市场机制不足的清洁发展机制基金显然是有存在价值的。2001年7月的《波恩协议》曾指出，设立面向技术转让和支援发展中国家的特别气候变化基金，有助于其两个目标的实现。由于种种原因，该协议并未得到很好的执行，这样的基金至今尚未成立。27目前已有收取清洁发展机制项目活动发放的核证排减量的2％而建立的适应基金，但该基金主要用于发展中国家适应气候变化活动，与清洁发展机制的可持续发展目标联系不大。清洁发展机制基金的设立可以通过对提高现有的清洁发展机制项目收益按比例取得收入、政府和国际组织赠款、私人部门捐赠等方式作为资金的来源而建立。这个基金不是对清洁发展机制的取代，而是作为其补充而存在，以促进可持续发展目标的实现。

该基金可以通过采取政策性支持的方式来弥补市场作用屡有失灵的缺陷，使经济利润小但是减排作用大的项目更有价值并更值得追求，推动技术转让。某些重要的、但是利润较少项目的发展，例如可再生能源项目、节能和提高能效项目，包括碳捕捉封存技术与造林再造林项目等；对某些不利于可持续发展的项目，如氢氟碳化物类项目、氧化亚氮类项目采取费用的比例远高于其他一般项目的方式，从而达到抑制这些项目发展的目的。对包含环境友好技术转让的项目予以经济激励。还可以将基金建成承担应对气候变化行动的资金合作平台和行动合作平台，成为应对气候变化体系中的一种可持续的资金机制。也可促进国内法律服务水平低下、监管制度有缺陷的发展中国家进行能力建设，例如，基金可以用来帮助在监管机制不完善的发展中国家建立完善其监管机制，使有风险的地区降低法律风险。在《坎昆协议》中决定建立的，并将在下一次缔约方会议上正式启动的绿色气候基金在安排上也将融合上述内容。28这也说明了国际社会已经认识到在促进清洁发展机制的可持续发展上确实有上述需要，我们可以期待其后续规则在上述方面进一步完善。

2.技术转让方面

《京都议定书》签署之后，国际社会更趋向于从广义上使用“技术转让”，范围包括狭义的技术转让、减缓和适应气候变化的技术诀窍、经验和设备及合作、能力建设等。对此，气候变化国际立法活动应以现有相关的国际法律文件为基础，借鉴国家规制清洁发展机制的国内立法，为清洁发展机制的技术转让制定国际化的统一适用标准，克服其泛化的趋势。该标准要包含对“技术转让”内涵的统一定义，同时澄清“设备买卖”、“设备维护和运行知识”、“供方技术人员”等与“技术转让”的关系，将那些与真正的能促进可持续发展的技术转让明确起来。应突出技术转让在促进发展中国家实现可持续发展中的地位，将减排认证与真正的技术转让挂钩。在执行方面可以规定在执行理事会（EB）审核注册项目和核实可核证的减排量（CER）时结合技术转让的适用标准，应主要看有无技术方案的转让，而不能仅看所谓的设备就认为是有技术转让了。

四、结论与展望

清洁发展机制的直接目标常被理解为通过市场交易来完成减排任务而非促进可持续发展，但国际法的发展推动着可持续发展概念的逐步成熟，从资金和技术转让方面为其制定明确的标准也是科学、可行的。清洁发展机制设立之初所面临的发达国家减排和发展中国家获得资金和技术应对气候变化的两大问题目前依然存在。无论应对气候变化的国际立法如何发展，发展中国家可持续发展和发达国家减排承诺如何实现的问题都无法回避。清洁发展机制作为涉及这两大问题的创新机制，已经取得了巨大成就，今后仍有发展空间。

2010年底的《坎昆协议》已明确表示要确保“第一承诺期与第二承诺期之间不致间断”，并要求《京都议定书》之下包括清洁发展机制在内基于项目的机制继续。虽然清洁发展机制还存在诸多不足，但在现有基础上进行改革，明确可持续发展在清洁发展机制中的定义、标准和适用方式，无论对可持续发展和清洁发展机制本身，还是对气候变化国际立法都具有深远的意义。

注：

1冯迪凡：《坎昆之后：碳市场加速》，《第一财经日报》2011年1月5日第C1版。

2、27参见汪晓文、李杰：《中国关于清洁发展机制问题研究综述》，《西北大学学报（哲社版）》2010年第1期。

3 See Alber t Mumma:The Pover ty of Af rica’s Position at the Cl imate Change Convention Negotia tions,in UCLA Journal of Environmental Law＆Pol icy,Vol.19 2000-2002,p.189.

4庄贵阳：《从公平与效率看清洁发展机制及其实施前景》，《世界经济与政治》2001年第2期。

5在马拉喀什举行的缔约方会议第七届会议通过的各项决定构成了《马拉喀什协议》。

6《京都议定书》第12条。

7 CDM in Numbers,http://cdm.unfccc.int/Statistics/Regist ration，2011年5月10日访问。

8孟祥明、闫玉柱、谢飞：《清洁发展机制：以市场化手段守护环境》，见国家发改委主办中国清洁发展机制网，http://cdm.ccchina.gov.cn/web/NewsInfo.asp？News Id=5201，2011年3月10日访问。

9李丽平、田春秀等：《中国的CDM项目是否促进了可持续发展？》，《中国经济时报》，2010年1月25日。

10全文参见联合国网站：http://www.un.org/chinese/events/wssd/agenda21.htm。

11 P.Birnie＆A.Boyle,International Law and the Environment,2nd,Oxford University Press, 2002,p.45.

12[美]爱蒂丝·布朗·魏伊丝：《公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代衡平》，汪劲等译，法律出版社2000年版，第4页。

13 LAMBERT SCHNEIDER,Is the CDM ful f il ling its environmental and sustainable development objectives？An evaluation of the CDM and options for improvement,[EB/OL]http://www.panda.org/about-wwf/what_we_do/climate_change/index.cfm？uNewsID=118000.

14根据《气候公约》秘书处的研究表明，只有33％的清洁发展机制项目涉及技术转移。参见黄小笛：《对我国清洁发展机制实施的反思与应对后京都时代的建议》，载何卫东、Sandrine Mal jean-Dubois主编：《对话：环境、城市与法制》，上海社会科学院出版社2009年版，第200页。

15目前，清洁发展机制执行理事会批准注册成功的3000多个项目中，绝大多数集中在中国、印度、巴西等大的发展中国家，在理事会签发的可核证减排量上中国、印度、韩国和巴西四国所占据的份额超过了90％。数据来源CDM in Numbers,http://cdm.unfccc.int/Statistics/Registration,2011年5月10日访问。

16对可核证减排量相对较小但可持续发展意义大的项目被忽略了，导致某些工业废气项目出现畸形发展。如，三氟甲烷（HFC-23）项目实际上鼓励了开设更多的化工原料生产线以获取三氟甲烷。See Karen Holm Olsen,The Clean Development Mechanism's Cont ribution to Sustainaecble Development:A Review of the Literature,84 CLIMATIC CHANGE 59,59,60-61（2007）.

17《气候公约》第3条4款。

18 Decision 17/CP.7,p2 0.

19 U.N.Doc FCCC/CP/2001/13/ADD.2,at 35.

20 Id,at 34.

21 Id,at 20-49.

22马忠法：《论清洁发展机制在环境友好技术转让方面存在的问题及其完善的建议》，《科技进步与对策》2011年第1期。

23 Decision 1/CMP.6.

24[英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2002年版，第314页。

25 Ian Brownl ie,Principles of Publ ic International Law,6th,Oxford University Press,2003, pp276-277.

26参见[荷兰]尼科·斯赫雷弗：《可持续发展在国际法中的演进：起源、涵义及地位》，汪习根、黄海滨译，社会科学文献出版社2010年版，第186-196页。

28 Decision 1/CP.16.