施 炜

(福建师范大学 法学院,福建 福州 350007)

我国侵权责任体系下物权救济模式研究

施 炜

(福建师范大学 法学院,福建 福州 350007)

概述了大陆法关于物权救济的两种模式。从我国“一元模式”的理念形成、立法现状以及其与传统“二元模式”比较等角度分析,提出我国的“一元模式”更适用于将来的民事立法体系的构建。

物权救济;物权请求权;“一元模式”;“二元模式”

一、物权救济两种模式概述

1.德国民法“二元模式”概述

大陆法系关于物权的救济,采“二元模式”,以德国为典型。《德国民法典》关于物权的救济保护包括了物权请求权和侵权请求权两类。所谓物权请求权,是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时,物权人为回复其物权的圆满状态,请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。”[1]《德国民法典》将物权请求权的内容规定在物法中,包括返还原物请求权、除去妨害请求权和妨害防止请求权等三类。而侵权请求权则规定在债法中,它以侵权损害赔偿请求权为重点,是指当物权等绝对权遭受侵害时,所产生的请求加害人填补损害的救济方式。在德国民法中,以上两种请求权各有分工,其主要区别在于,行使物权请求权的目的在于排除物权遭受侵害的事实或者可能,以恢复或保障物权的圆满状态,而行使侵权请求权的目的是为了填补损失。一般而言,当物权遭到侵害或者有遭到侵害的可能时,首先应当适用物权请求权,只有当物遭到价值贬损,其损害无法通过物权请求权予以恢复时,才可行使侵权请求权要求加害人给予损害赔偿。

2.我国民法“一元模式”概述

我国对于物权的救济采取了与德国不同的做法。我国现行民事立法中的物权救济主要集中在《民法通则》第六章第四节第134条“承担民事责任的方式”规定在我国因侵权承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。物权法第三章“物权的保护”中对此作出了包括以上《民法通则》第一项至第七项类似的相应规定。

从我国民法的规定看,其侵权责任的承担方式不限于损害赔偿,还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产。因此,德国民法中的物权请求权在我国已不再是一项独立的请求权,我国民法对于物权的救济实际是将大陆法系中物权请求权与侵权请求权合并,统一纳入了的侵权责任体系,从而确立了用统一的侵权责任来保护物权的“一元模式”。[2]

二、“一元模式”的包容性分析

1.“一元模式”产生的背景

魏振瀛教授认为,《民法通则》上述规定的根据在于两种体例对法律义务和责任的观点不同。对于物权的救济模式,德国民法采义务说,不完全区分义务和责任的概念。他们认为,如果侵害人违反义务,物权人请求法院强制执行是基于侵害人(不称侵权人)有返还原物的义务、除去妨害的义务或者防止妨害的义务。如果物权造成损害,就形成损害赔偿之债,就属于债的范畴,而不属于物权的范畴。而我国民法,则采法律责任后果说,认为责任是违反义务的后果,如果物权法律关系中的义务人违反了不作为义务,侵害了他人的物权,就产生了承担侵权责任的后果。《民法通则》不规定物权请求权而规定侵权责任,其理论根据就在这里。所以,从这个角度看,如果不以德国民法上的物权请求权的规定和其理论作为判断正确与错误的标准,我国《民法通则》的规定就不是什么理论错误,它念的是另一本经,走的是另一条道[3]。

2.“二元模式”下物权请求权的存在价值

赞成确立物权请求权的学者认为,之所以要在侵权请求权之外确立物权请求权是因为:①两者有不同的功能和目的(前文已有论及)。②对相对人承担责任的要件不同。物权请求权的行使不需要证明相对人的过错,而侵权请求权则一般是以过错为要件的。③诉讼时效原则上只能对侵权请求权适用,而对于物权请求权一般不适用。④认为物权请求权的效力优先于侵权请求权。正是因为两者间有以上差别,因此物权请求权具有不可相互替代的独立存在的价值,因此只存在一面的保护是不全面的[4]。

3.“一元模式”下的物权请求权的存在价值

(1)关于传统民法中物权请求权与债权请求权两者功能和目的的区别。尽管物权请求权与侵权请求权有着不同的功能和目的,但如果抛开德国民法,所谓侵权,按其原意也是最合乎文义解释的理解应当是指侵犯他人权利,这才符合侵权行为的本来含义[5]。侵权即指侵害权利,对物权而言,无论对绝对权圆满状态的妨害还是对物的损毁,本质上都是对物权的侵害。既然同是对权利的侵害,只是程度与方式不同,理应都可归入侵权的范畴来理解。从这一点上看,物权请求权与侵权请求权在我国侵权责任的表述中就有了其统一的一面[6]。

(2)关于侵权行为的构成要件。对于侵权行为或侵权责任的构成要件,学者通常赞成四要件说,即认为其构成要件包括损害事实、行为的违法性、行为与损害间的因果关系以及相对人过错。但笔者认为,我国侵权责任的构成一般要件其实只有损害事实、行为的违法性及二者间的因果关系三个。其实,如果仔细分析我国法律侵权责任的构成要件,我们不难发现,只有损害赔偿侵权行为的成立才要求行为人主观上有过错。德国拉伦茨教授在他的著作《德国法上损害赔偿之归责原则》一文,也说明过错与无过错的归责原则仅与侵权损害赔偿有关[7]。而前文已论及,既然传统民法的侵权请求权在我国侵权责任体系中也可适用无过错责任,那么,以是否需要证明过错来区分物权请求权与侵权请求权以确立物权请求权的必要性的说法也就不攻自破了。于是,如果从这一点上看,物权请求权可以被我国的侵权责任涵盖就有了进一步的依据。

(3)关于物权请求权的诉讼时效。尽管物权请求权与物权有联系,但物权请求权毕竟只在物之圆满状态受到侵害之时才得以发生,在内容上也转变为请求他人为一定行为的权利,而非支配权,因此其本质应认为是一种债权,这样来看,物权请求权也未必不适用一般的诉讼时效。比如,我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”既然法律对所谓的“物权请求权”未作特别之规定,其同样适用诉讼时效也就不无不妥。再说,物权请求权适用时效,其实只是促其尽早行使权利而已,并非对物权人不利。否认物权请求权的诉讼时效,实际上是过分强调了它与物权的联系,而忽视了其已转化为请求权的债权性质[8]。

(4)关于物权请求权的优先效力。有学者认为,物权请求权是来源于物权,是物权效力的内容,而侵权请求权的性质为债权,是债权的内容,因此物权请求权应优于债权请求权。如果不确认物权请求权,在现实生活中我们就无法解释物权请求权优于侵权请求权的现象。笔者认为,此观点也是值得商榷的。其实,在实践中,不规定物权请求权也并不会影响物权的优先效力。比如,有人说,不规定物权请求权,如何解释破产法中“取回权”的优先力?其实,在破产法中,由于“取回权”的标的物不属于破产财产的范围,债权人当然无权对之享有请求权,而物权人“取回权”的行使只要主张其对所有物的支配权即可。再如,如果物权人的物被他人侵占,基于物权对债权的优先效力,返还原物责任当然也优先于损害赔偿的责任。

综上,如果从我国“一元模式”的思路来看,传统民法中物权请求权与侵权请求权之间的差异,其实只是侵权责任内部针对不同情形所采取的不同调整手段而已。或者说,从本质上看,传统民法中的物权请求权其实是与我国侵权责任中规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险等非损害赔偿是无差别的[9]。因此,笔者认为,两种模式关于物权之救济,其实只是一种立法思路或者理念的差别,无论采用何种,均无不可。

三、我国的立法态度

1.我国物权法的立法态度及分析

从我国物权法的规定来看,我国的物权法没有采取德国的立法模式,而是将物权请求权与其他的物权保护方法一起以“物权的保护”独立成一章。许多学者认为,我国物权法其实已规定了完备的物权请求权,即第33～37条依次确立了物权确认请求权、返还原物请求权、消除危险或排除妨碍请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权。

其实,关于物权法是否确定了物权请求权,目前学界仍存在较大争议。笔者认为,由于物权法中并没有正式使用物权请求权的名称,因此该名称仍然仅是一种学理的表述。因为,如果认为我国物权法确立了物权请求权就会产生一个问题,即在民法通则中,它一方面在侵权责任的承担方式中规定停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产,并要求这些责任的承担以侵权行为人存在过错为条件;而在物权法上,取得这类的请求权又根本无须考虑当事人的过错,这样无疑形成了扩大的物权请求权与侵权责任方式的人为竞合。在这一情况下,我们很难想象会有当事人在行使物权救济的时候,会放弃主张物权请求权,而去选择侵权的请求权[10]。如此一来,关于侵权责任的规定无疑就成了虚置。

2.我国侵权责任法(草案)的立法态度及分析

另外,从我国正在制定的侵权责任法(草案)第二次审议稿看,其第二章关于责任构成和责任方式中第七条规定:“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。根据法律规定,推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”第八条规定:“行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的,依照其约定。”尽管该法还未出台,但通观全案,我们却没有在其中找到对行使所谓物权请求权的特别规定。

因此,无论从《民法通则》、物权法、侵权责任法(草案)以及法律规定应协调一致原则的角度看,主张在物权法中物权请求权已被确立,以及其行使不需要考虑相对人过错的说法还是缺乏明确法律和理论依据的。

四、对我国物权救济模式的选择建议

通过以上对比,笔者认为,我国“一元模式”的侵权责任体系是在权利、义务、责任的三大基石的基础上,通过吸收“二元模式”,并引入国家强制力保障的责任从而最终建立起来的。这种做法可谓另辟蹊径,具有中国的特色,是一种体系的创新。然而,之所以会产生如此大的探讨与争议,其根本原因还在于:我国在构建自己独创的“民事责任”体系中,却没有构筑起相适应的民法学说,在侵权责任的构成要件上,无视《民法通则》类型多样的责任承担方式,仍以损害赔偿责任为原型进行侵权行为法学说的构造[11]。民法教员在课堂上讲授的侵权责任法学说的过程中所采纳的并非对中国现行的民事立法具有解释力的民法学说,而大多参照的是国外的理论体系,从而出现了“学说”与“立法”的二元结构的状况。

相比之下,笔者认为,我国的“一元模式”对将来的民事立法体系的构建更具有优点:

第一,从立法技术方面看,我国已逐渐形成了一种立法模式传统:即在一些条款较多的法律中,将法律责任列为单独一章或一节[12]。继续保持该种模式的连贯性,对于将来我国法律形式的统一与和谐无疑具有重要的意义。

第二,从立法实践看,我国目前侵权责任法的制定正在紧锣密鼓的进行,如果不采用“一元模式”,传统民法物法与债法之间的法律关系就无法与我国的侵权责任相对应,侵权责任法的制定也就失去了其独立成篇的价值和依据。

第三,从司法实践看,以《民法通则》所确立的侵权责任模式为前提,司法审判实践中“法官处理保护物权的纠纷,都是用侵权责任来解决的,没有用物上请求权来解决的。”在原本“一元模式”可以容纳物权请求权的情况下,抛弃长期以来形成的司法实践习惯无疑是违背法律制度效率价值的。

当然,如前所述,如此做法也存在一个问题,即要求我们必须有一套完善的民法学说与之相配套。但从另一个层面看,这一做法无疑也加速了我国国内“学说”与“立法”二元结构矛盾的解决,这一点的意义无疑更为深远。

五、结 语

综上,笔者认为,我国的“一元模式”体系的形成有着丰厚的历史渊源和司法实践传统,作为一个有着中国特色的责任体系,我国理应坚持。当然,对于物权请求权与“一元模式”可能存在的不协调,我们完全可以通过对侵权责任具体规定的修改加以解决,我们完全可以在坚持《民法通则》确立的“一元模式”的前提下,依一定标准将各种侵权责任方式组成体系,使它们各尽其用[13]。

最后,问题似乎又回到了一个法律古老的问题上,即我们制定民法的受众应当是谁?采“二元模式”,其优点在对我国具有法学教育背景的人们来说无疑具有更好的适应性。然而笔者认为,在新的法律移植无法实现对原有法律体系质的突破的情况下,沿袭已有的法律传统不失为一种好的办法。

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Relief Model of Property Rights in China’s Tort Liability System

S HI Wei
(Law School,Fujian Normal University,Fuzhou 350007,China)

The two models of relief of property rights in the civil law are summarized.The formation of the concept of China’s“unary model”,the status of legislation,and the comparison with the traditional“dual model”are analyzed.It is proposed that,China’s“unary model”is more suitable for the future construction of civil legislative system.

relief of property rights;the right of real claim;unary model;dualistic mode

DF 521

A

【责任编辑 张耀华】

1008-9225(2010)02-0009-04

2009-11-06

施 炜(1984-),男,福建福州人,福建师范大学硕士研究生。