《民法通则》名称的历史考察与现实价值

2016-11-18刘风景

社会科学研究 2016年5期

刘风景

〔摘要〕《民法通则》名称是由两个关键词“民法”与“通则”构成的。《民法通则》名称的选择与确定，与整个民事立法的过程一样非常曲折，大致经历了从“民法”到“民法总则”，再到《民法通则》三个阶段。《民法通则》名称的确定，除了遵循内容要素化，规范、统一、醒目、精练等命名技术规则外，还有着更深刻、复杂的原因，是诸多因素相互交织、合力作用的结果。在法治中国建设扎实推进的背景下，重新审视《民法通则》规定本身及其名称，可发现它也存在着诸多的问题与不足。为此，我们需要加快民法典编纂工作的步伐，更好地协调民事立法体系的内部关系，充分考虑国际间法学交流的便利，通过立法确认并规范使用“通则”这一法律名称。

〔关键词〕《民法通则》名称；法律名称；民法典；立法技术

〔中图分类号〕DF5〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）05-0001-08

引言

法律文本是由诸多要素构成的有机整体，它既有规定权利义务、职权职责的主体部分，也有帮助人们阅读、理解、引用的附属部分，它们共处一体、各负其责、相辅相成。法的附属部分主要有目录、序言、附录、附件以及名称等。其中，法律名称是指每一部法律的称谓，它是法律文本不可缺少的组成部分。全国人大及其常委会制定的法律名称有：基本法、法、通则、条例、决定、决议、补充规定、办法、规则、守则、方案、修正案、解释等。法律名称的确定，意义非同小可，并非率性的随意之举，而是有着深刻的理据的。在我国，《民法通则》名称虽显特别，但因其对中国社会主义法制建设乃至现代化事业发展所具有的重要价值，理应引起人们的重视。（1）在法律创制方面，总结中国立法的有益经验。在依法治国伟大事业扎实推进的背景下，不断地总结中国特色社会主义立法经验，包括民法通则等法律命名的成功经验，可为将来我国立法工作再上新台阶，尤其是民法典的编纂提供有益经验。（2）在法律适用方面，寻找解决司法案件的裁判规则。名称既是法律文本不可或缺的要件，也对具体的权利义务、职权职责的设置与实现，具有重要的影响。《民法通则》在民法法律部门中居于核心地位，本身即为民事裁判的重要依据。弄清它与其他法律，特别是与物权法、合同法、侵权责任法等民事单行法的关系，有助于准确地查找裁判的法源，有效地解决具体案件。（3）在法学研究方面，探寻法律名称确定的一般规律。在全国人大及其常委会制定的诸多法律文件之中，《民法通则》的名称尽管只出现过一次，似乎属于专名，但它地位重要，具有超越个案之“一般性”品格，其个性之中也包含着共性。因而，通过对《民法通则》名称的研究，有助于发现法律名称确定的基本准则，进一步揭示法律文本命名的普适性因素。

一、《民法通则》名称的涵义分析

在全国人大常委会公报上刊登的《民法通则》标准法律文本，原来的名称为《中华人民共和国民法通则》，其中，“中华人民共和国”表明的是该法的空间效力范围，这也是许多全国性的法律、行政法规都具有的，意义显豁，暂且不议；而“民法通则”是该法名称的规范化简称，充分地揭示出该法的特质及规定的主要内容，需要予以特别关注。从学术研究的角度看，《民法通则》的名称虽只有四个字，简明扼要，但要素齐全。作为一个词组，它是由两个关键词“民法”与“通则”构成的。

（一）“民法”的涵义

《民法通则》中的“民法”一词，又可以进一步分解为“民”与“法”两个词素。沿着词语构成的进路，对“民法”可读解出以下两层涵义。

第一，“民”的含义。就法律部门归属而言，《民法通则》是民商法法律部门的重要组成部分。改革开放以来，我国法学界的倾向性意见认为，将法律划分为公法与私法，有利于市场经济发展的客观需要；有利于区分市场调节和国家干预的法律空间；有利于区分两类不同的法律调整对象以及相应的法律调整方式；有利于我国法律与世界先进法律制度的对接。2001年3月9日九届全国人大第四次会议上，由李鹏委员长代表全国人大常委会所做的工作报告，正式确认了中国特色社会主义法律体系可划分为七个主要的法律部门：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。尽管这要晚于《民法通则》的出台时间十几年，但是，民商法作为一个独立的法律部门，无论是在理论界还是实务界，早已达成共识。《民法通则》第2条适用范围的规定，即中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的规定，就是对该法属性的最明确界定。1986年4月2日，王汉斌在六届全国人大第四次会议上做的《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》指出：民法主要调整平等主体间的财产关系即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或行政管理关系，主要由经济法、行政法调整，民法基本上不作规定。将民法作为一个法律部门，主要是因其调整对象的特殊性而设置的。在当时的社会条件下，《民法通则》正确地确立了我国民法的调整对象，确立了现代民法的四个核心原则：主体地位平等、权利本位、过错责任和意思自治原则。在新中国民事立法史上，《民法通则》与改革开放的大潮合流，回归正途，使我们的民法真正恢复其私法本性。

第二，“法”的含义。在我国，法律是指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，绝大部分都称《中华人民共和国XX法》。而法律又可分为基本法律和基本法律以外的其他法律。1982年宪法规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。在中国现行法律体系中，基本法律的地位仅次于宪法，是其他法律及其以下的各种规范性法律文件制定的根据；基本法律以外的其他法律的地位要次于宪法和基本法律，它们都是行政法规、地方性法规制定的根据。在我国《民法通则》也是不能缺位的重要法律，理应属于基本法律的范畴。1986年4月11日，彭冲在《法律委员会关于三个法律草案审议结果的报告》中提到：“代表们认为，民法通则是一个重要的基本法律，制定民法通则十分必要。”1986年4月12日《民法通则》也是由第六届全国人民代表大会第四次会议通过的，印证了它属于基本法律的事实。

（二）“通则”的涵义

在立法实践中，“通则”主要有两种用法：其一，它可以是一部法律文件之中特定部分的名称，如我国台湾地区民法第一编总则→第二章人→第二节法人→第一款通则；第二编债→第一章通则。在新中国的法律文本中，这类规定不称作“通则”，而以“总则”替代，且形成了比较成熟的做法；其二，“通则”也可用于一部法律文件的名称。“凡法律所规定的事项，仅为原则性的或共同性的，尚须根据这种法律，以分别制定个别的法规者，得定名为通则，换言之，属于同一类事项共同适用的原则或组织的规定者，称‘通则。”〔1〕就后者而言，“通则”作为一部法律文件的名称，《民法通则》即为适例。

与“通则”相近似的，还有“总则”的称谓，辨明两者的异同，对理解“通则”至关重要。总则，表达的是该法案欲表达的统贯全篇的内容，包括立法宗旨、适用范围、基本原则和基本制度、主管部门等。德国民法典编纂体例的特色在于，将物权、债权、亲属、继承等各种法律关系的共同规则，作为法典的总则，使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。德国学说汇纂派的法学家们在民法典中设立了一个“总则”部分，以期实现“最大限度的简短”的目标。为此，就必须在一部法典中尽可能地减少法条的数量。作为现代立法之典范，德国民法典的体例结构产生了世界性影响。现代立法的基本结构为：总则和分则。总则，位于法案的首要部分。分则为法案的主体部分，表达的是该法案欲建立的具体的各项法律制度，包括允许什么、鼓励什么、禁止什么、要求什么以及相应的法律后果。同一法律文本的各法条之间，在内容上紧密相关。在结构上，总则是与分则相对应而设置的法律文件的重要组成部分。

综上，总则与分则之间，是同一法律文本内部，不同部分之间的分工与合作关系。就中国大陆的立法实践而言，如果以“总则”作为参照系，可以发现“通则”的特征有二：其一，通则是与单行法相并列的独立法律文件。《民法通则》与民事单行法之间是一般法与特别法的关系，它不只是调整一般性民事关系的“民事通则”，也是协调与整合各种民事单行法的“民法的通则”。其二，《民法通则》不仅包含总则的一般规定，而且还包含分则的一部分内容。〔2〕实际上，《民法通则》在内容方面大大超越了传统的“民法总则”范围，初步构建起“民法典”的基本架构。

二、《民法通则》名称的形成过程

由于民法调整的社会关系领域广泛、问题复杂，立法工作周期长，占用资源量大，是新中国社会主义法制建设的一项浩大工程。早在1954年新中国成立不久就着手起草民法，中间屡受政治形势影响，时断时续，1966年文革爆发，民法起草工作随即中止。十一届三中全会后的1979年，全国人大常委会法制委员会又组成民法起草小组，1982年起草了民法草案四稿，1985年会同最高人民法院在民法草案的基础上起草了民法通则草案，于1985年11月提请六届全国人大常委会第十三次会议审议。1986年3月六届全国人大常委会第十五次会议决定将民法通则草案提请六届全国人大第四次会议审议。《民法通则》在民法第四稿的基础上，作了大量的调查，提出了若干问题，请有关部门和专家们一起讨论研究，共同起草。1986年4月12日，六届全国人大第四次会议通过并公布了《民法通则》。具体言之，《民法通则》名称的选择与确定，与整个民事立法的过程一样非常曲折，大致经历了从“民法”到“民法总则”，再到《民法通则》三个阶段。

第一阶段：使用“民法”称谓。

1931年，中华民国民法典的编纂完成，共五编，计1225条。1949年，随着国民党政府六法全书被废除，中华民国民法典在大陆也就失去了法律效力。新中国成立后，制定中华人民共和国民法很快被提到议事日程。1954年10月29日，时任全国人大常委会副委员长的彭真在全国人大常委会机关干部会议上的讲话明确提出：我们有制定刑法、民法等的任务，我们现在先起草刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法。〔3〕1978年12月13日，在中共中央工作会议闭幕会上，邓小平提出：应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。〔4〕在同一场合，时任全国人大常委会委员长的叶剑英也指出：为了确实保障人民的民主权利，巩固我们的政权，全国人民代表大会常务委员会要立即着手研究修改制订民法、诉讼法、刑法、婚姻法和各种经济法等等，尽快完善我国的法制。〔5〕由此可见，最高决策层在很长时间里，都将制定民法作为社会主义法制建设的重要任务。

1980年10月17日，彭真在一份请示报告上作出批示：当前需要制定的单行法规很多，民法不可能包括、代替。同意各种单行法规和民法的制定工作同时进行，这样有助于民法的较快制定。〔6〕1981年5月27日上午，彭真在民法草案（第二稿）座谈会上提出立法工作思路：民法不是短期间可以制定的。这不是我们不努力，而是问题本身就十分复杂，加上体制正在改革，实际上有困难。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞单行法，民法和单行法可以同时进行。单行法各部门都可以搞，还可以先搞条例、规章、制度或其他行政法规，也可以把民法草案中比较成熟的部分，作为单行法规先提出审议、公布。单行法比较容易搞些，比较灵活，错了也比较好改。民法就要比较慎重，制定不久就得改，那就不大好。先搞单行法，成熟了，再吸收到民法中来。刑法搞了三十多稿，民法虽然不一定搞那么多稿，但是要准备多搞几稿。要积极搞，又不要急躁，不要草率。要认真调查研究，成熟多少写多少，不成熟的不要定。也不一定要十分完备，以后还可以补充。〔7〕1982年3月1日，彭真在五届全国人大常委会第二十二次会议联组会上讲话指出：大家都希望早点制定出民法，但是制定民法是一件非常复杂的事。民法要抓紧搞，但没有很多单行法规作基础，民法是难以一下搞出来的。当前先要制定一些单行法规，然后吸收到民法中来。〔8〕随着民事立法工作的逐步推进，立法决策者越来越清醒地意识到，一步到位地制定系统完善的民法典难度太大，随即开始调整早先的立法工作思路，在起草民法典的同时，着手同步制定民事单行法。这种批发与零售并举的做法，为后来民法通则的顺利出台，提供了可能。

①1985年7月10日，彭真在全国人大常委会委员长会议上讲话，仍要求抓紧制定民法总则。据此推断，应该是在1985年7月10日以后的该月中下旬。第二阶段：改称“民法总则”。

1983年4月3日下午，彭真在玉泉山对顾昂然说：同小平同志谈了，他同意我的意见，搞一些基本的法律。还说：把民法搞一搞，分几个组研究，要把苏联的、日本的，还有国民党的民法，分工研究一下。8日，同顾昂然谈到对于统一的民法究竟冠以什么名称，需要考虑一下。说：这个法的名称不妨称为民法总则。〔9〕1985年6月27日下午、28日，彭真同全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会负责人谈话。在这两次谈话中说：27日上午，同邓小平就立法工作和立法队伍的组织等问题交换意见。民法总则，非搞不可。有了民法总则，很多事情就可以理出头绪了。当然，现在就把所有的问题都搞得很完备也不可能。个别问题可能由于经验还不成熟，没有看准，经过一段实践，证明是行不通的，可以修改。小平同志说，不可能那么完备，不完备不要紧，有错就改，总比没有好。民法总则力争今年秋冬搞出来，提请全国人大常委会审议，争取明年提请六届全国人大四次会议审议通过。民法总则如果还不成熟，也可以由常委会通过草案，进一步征求意见。1985年7月10日，彭真在全国人大常委会委员长会议上讲话，明确指出：需要抓紧制定民法总则，今年秋冬搞出来。〔10〕此时，民事立法工作思路，已转变为先零售后批发的民法典分编起草模式，民法总则出台后，待条件具备再制定民法典的立法思路；民事立法已由理论研讨、学术论证的务虚阶段，正式地进入国家立法的议事日程。

第三阶段：定名《民法通则》。

据参与民法起草的江平回忆，“民法总则”框架基本确定后，名称已经不合适了，大家想尽办法找一个更合适的名称。有的主张学苏联最新的写法，叫“民事基本原则”，还有人提出叫“民法纲要”或“民法大纲”。最后，彭真定了调子。他说，既然这里面不仅包括总则的内容，而且也包括分则的一些内容，叫总则不合适，那就叫通则吧，总则和分则都通起来了。〔11〕据《彭真年谱》，“民法通则”名称的确定是1985年7月份。①彭真在听顾昂然汇报民法总则起草的情况时说：称“民法总则”有问题（根据需要规定的内容），可叫“民法通则”。〔12〕

1985年11月11日、12日，六届全国人大常委会第十三次会议的联组会议讨论民法通则草案。〔13〕此时，官方已开始将民法总则改称民法通则。13日，彭真指出：提请这次会议初步审议的《中华人民共和国民法通则（草案）》是一部重要的法律。经过几年的努力，我们已经制定了一批重要的民事单行法。现在很需要、也可能搞民法通则了。没有这么一个通则，处理民事案件，就缺乏一些共同的准绳，许多经济纠纷，包括涉外经济纠纷，谁负责，负什么责，搞不清楚，出了问题就不好办，法院也不好判。建议这次会后再广泛邀请全国各方面有关的专家和有实践经验的同志继续对这个民法通则草案研究修改，争取明年召开的六届全国人大四次会议审议。〔14〕

1986年3月11日至19日，六届全国人大常委会第十五次会议审议并经表决决定将《中华人民共和国民法通则草案》等法律草案，提请六届全国人大四次会议审议。〔15〕1986年4月12日下午，六届全国人大四次会议对《民法通则》进行表决，出席会议的代表2678人，一致同意，全票通过。《民法通则》包括9章156条：第一章总则；第二章公民（法人）；第三章法人；第四章民事法律行为和代理；第五章民事权利；第六章民事责任；第七章诉讼时效；第八章涉外民事关系的法律适用；第九章附则。

总之，从实际的立法进程上看，《民法通则》名称的确定，并非单纯的立法技术问题，而与其调整对象、功能定位、民事立法体系结构等重大问题密切相关，是立法机关经过不断地权衡比较而做出的理性选择。

三、《民法通则》名称的确定缘由

《民法通则》名称的确定，除了遵循内容要素化，规范统一，醒目精练等命名技术规则外，还有着更深刻、复杂的原因，可以说是诸多因素相互交织、合力作用的结果。

第一，彭真个人的重要影响。立法是一种由多方主体参与、相互博弈的政治活动，政治家在立法过程中扮演着重要的角色。“所有欲改变现有法的立法或多或少都带有专断意志，且具有政治性质。”〔16〕对于正在走向法治的中国而言，政治家在立法过程中的作用更加突出。在《民法通则》名称的确定过程中，彭真因其个人的声望、胆识和素质，也扮演着关键性角色。彭真是伟大的无产阶级革命家、政治家，杰出的国务活动家，坚定的马克思主义者，我国社会主义法制的主要奠基人，党和国家的卓越的领导人。早在1949年10月，彭真即任中央人民政府委员，政务院政治法律委员会副主任、党组书记，后任中央政法小组组长，是新中国法制建设的主持者。十年文革结束后，他又回到全国人大常委会担任领导工作。1983年6月18日，彭真在六届全国人大一次会议全体会议上，当选全国人大常委会委员长，成为新时期中国立法的掌门人。从《民法通则》名称形成的实际过程看，彭真个人所发挥的作用是非常明显的。特别是，1985年7月彭真在听取民法总则起草情况的汇报时说：叫“民法总则”有问题，可叫“民法通则”。自此，《民法通则》的名称，才借助彭真个人的影响，进入正式的立法程序之中，为立法机关所接受。从表面上看，《民法通则》名称的确定，好像是个人意志的偶然产物，但这种认识过于简单化，实际上，在其背后还有着更深刻的原因。

第二，准确表征法律的内容。好的法律名称，必须做到名副其实、题文一致。在这方面，《民法通则》的定名也不例外。顾昂然对此做了解释：在起草中碰到一个问题，是搞民法总则，还是搞民法通则？开始想搞民法总则，但是根据实际情况，需要规定的内容，比传统的民法总则要广。例如，民事权利问题，我们那时虽然有了一批单行的法律，如继承法规定了继承权，专利法规定了专利权，但是，有必要把公民和法人的主要民事权利给予概括的规定。这样有两点好处：一是可以使大家一目了然，有利于公民、法人正确地行使民事权利，也有利于保护自己的民事权利。二是已有单行法并没有把所有的民事权利都加以规定。比如，那时版权法还没有规定，著作权（版权）是重要的权利。又如名誉权，总结“文化大革命”的教训，1982年宪法专门规定了一条，即“人格尊严不受侵犯”。在刑法里体现了这个精神，刑法规定，禁止以暴力或者其他方法，包括用“大字报”、“小字报”公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人。但侮辱、诽谤并不都构成犯罪，有一些不够刑事处分的怎么办，就是说还有一些是属于民事方面的问题，要由民法来保护，我们不可能专为保护名誉权制定一个单行法。《民法通则》对基本的民事权利作出规定，可以补充单行法中还没有规定的内容。这样，就与传统的民法总则的内容不完全一样了，传统的民法总则不包括这些内容，所以称民法总则有问题。曾想叫民法总纲，向彭真委员长汇报后，委员长提出可否称民法通则。经研究认为，称民法通则好，更符合实际。所以，最后就叫民法通则，这是根据需要规定的内容作出的决定。〔17〕

第三，统率、协调各民事单行法。上面已经论及《民法通则》之定名，主要是为了准确表现该法所规定的内容。实际上，如果达到严格的名副其实的命名要求的话，民事关系是《民法通则》的调整对象，因而，它取名为“民事通则”或许更为恰当。但换个角度看，考虑到它与其他民事单行法的关系，以及这部法律文件在整个民事法律部门中地位的话，最合适的名字即为《民法通则》。王汉斌在第六届全国人民代表大会第四次会议上所作的关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明提到：“由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。几年来，陆续制订了一批民事的或者与调整民事关系有关的经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法、继承法等。但是，民事活动中的一些共同性的问题，如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等，还缺乏法律规定。同时，这几年民事纠纷，特别是经济纠纷大量增加，迫切需要制定共同遵循的规范，使民事活动可以有所遵循，调整民事关系有法可依。总结几年来制定有关的单行法律、进行经济体制改革、对外开放和人民法院审理民事、经济纠纷案件的实践经验，参考我国处理民事关系的民间习惯，现在已有可能对民事活动中一些共同性的问题作出法律规定，但是仍然有些问题还看得不很清楚，考虑到民法通则还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，一些还不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。”〔18〕

我国现行的民事立法体系，是由《民法通则》和其他一系列单行民事法构成的。其中，《民法通则》处于核心地位，协调和统率其他单行民事法律，相应地，其他单行民事法又充实了《民法通则》的内容，使《民法通则》中无法规定的规范在单行法中表现出来。这样，既不失《民法通则》应有的稳定性，同时保障了它的灵活性。在整个民事立法体系中，《民法通则》就发挥着纲举目张、提纲挈领的作用。由于《民法通则》的协调、统领，各民事单行法之间才紧密衔接、相互配合，成为和谐有序的有机整体。

第四，实事求是的立法策略。基于“有比没有好”、“快搞比慢搞好”、“成熟一个制定一个”、“成熟多少写多少”的立法策略，中国的立法不刻意地强调体系上的成龙配套，也不脱离实际地强求立法的高质量。如此，才能加快每一部立法的进程，增多总体的立法数量。针对民法的制定，彭真指出：“民法更没有经验，恐怕时间要更长些，要经过更多的反复修改。各种单行法可以同时搞，成熟的吸收到民法中来。现在有人说，法可以脱离政策、方针，绝不能那样。法律定了是要执行的，只能把成熟了的写进去，不成熟的暂不定成法。轻率地定成法，制定了又行不通，就不好了。不要求全，法总是不能一下搞完善的，能写多少写多少，以后成熟了，再补充。”〔19〕正是基于实事求是的立法策略，国家立法机关才勇于抛弃立法理想主义，改变制定完备的、统一的民法典的初衷，及时地调整立法思路。随之，在先“零售”后“批发”的民法模式下，原本繁杂的民法典制定工作被分拆，《民法通则》以及其他民事单行法才克服重重困难，在不太长的时间内渐次获得通过。

第五，立法资源短缺背景下的理性选择。1957年下半年开始特别是“文化大革命”十年动乱，中国的社会主义法治建设遭到严重破坏，立法工作处于停滞状态。党的十一届三中全会之后，人心思治、人心思法，全社会形成了法律是治国基本方略的共识，社会生活诸领域亟待法律调整，各方面的立法需求旺盛。1983年，彭真指出：“我们的立法工作任务是繁重的。要积极、抓紧，不能慢慢腾腾；又要慎重，不成熟的不能立为法，否则，不能保持法律的严肃性和稳定性。”〔20〕在立法缺口巨大的背景下，各法案间相互竞争、争相出台，每个立法的机会成本也相对较高。此时，“不将鸡蛋放在一个篮子里”，把稀缺的立法资源相对均衡地分配于各重要社会关系领域，能够加快立法速度，增加法律文件的数量，扩展法律调整的社会关系范围，有效地缓解无法可依的矛盾，推进中国特色社会主义法律体系的形成。

四、《民法通则》名称的理性反思

《荀子·正名篇》曰：“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜，异于约则谓之不宜。”在名与实之间，某对象用某名称去反映、指称，要有一个使社会成员习惯、认可的过程。什么实用什么名，什么名代表什么实，并非原初就是固定的，而是约定俗成的，名是历史的产物。因而，可能有人认为，《民法通则》施行已三十年，人们业已习惯此名称，没有变动的必要。我们认为，约定俗成只是法律名称选择的一个因素，而名与实的关系，即名副其实，则可能是法律文本命名的更关键性因素。现今，我国的社会生活条件与三十年前相比，民事社会关系变化巨大，民事立法大量出台，民事司法经验不断累积，法学研究不断深入，因而，需要重新审视《民法通则》规定本身及其名称之妥当与否。

第一，加快民法典编纂工作的步伐。在二十世纪八十年代，《民法通则》的内容与形式都有其历史合理性，但在使市场在资源配置中起决定性作用、深化经济体制改革的历史背景下，该法的立法指导思想、立法原则和具体规定等方面，都存在着诸多不相适应之处，需要立法及时作出调整与变动。另外，《民法通则》的规定过于简单，没有覆盖到整个民法领域，许多重要事项（如抵押制度、留置权、合同的一些原则等）都只“点到”而未做具体规定。〔21〕从这个意义上讲，它并没有实现“通”的功能期待，称“民法通则”显得名不副实。换个角度看，当时也在起草、后来胎死腹中的《经济法纲要》的名称，倒颇有启发意义，或许称“民法纲要”更符合实际。但是，民法立法已发展到今天较为成熟的阶段，我们早已超越了“民法纲要”的层次，可以说，编纂民法典是中国民事立法的不二选择，也是完善中国特色社会主义法律体系的题中之意。

第二，更好地协调民事立法体系的内部关系。1986年前，立法机关已发布了《经济合同法》等多部民事单行法。特别是，《民法通则》通过后，我国民事立法驶上了快车道，民法法律部门渐趋丰满。基于特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用规则，《民法通则》作为旧的一般法，渐被架空、虚置；基于新的一般法与旧的特别法之间的冲突需要交付全国人大常委会裁决的立法法规定，许多法律条款不再能够被直接适用，其处境非常尴尬，民法典的编纂已提到议事议程上来。《民法通则》颁布施行后，事实上已经形成了民法典总则的雏形，从全国人大于2002年公开发布征求意见的民法典草案中来看，总则编的设置趋于定型化。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已将“编纂民法典”，作为“加强重点领域立法”的任务目标。目前，民法典编纂已列入调整后的十二届全国人大常委会立法规划，法制工作委员会正在抓紧开展研究起草工作。民法典编纂，需要对现行的民事立法进行认真的研究审查，基于法制统一原则，对它们进行修改、补充，形成统一的、系统的法典；同时，还应当对现行《民法通则》的内容进行仔细的辨析，对其体例进行精心的设计，从逻辑上找准各个规定在法律文本中的相应位置，普遍性内容归入总则，具体性问题归入分则。

第三，考虑国际间法学交流的便利。由于国情不同，需要用法律手段解决的问题也有所差别，外国法律体系中有的法律，我国不一定要有；外国法律体系中没有的法律，只要改革发展需要，就应当及时制定。但是，我们对法律领域的“中国特色”也不能过分夸大，不适当地窄化人类社会共同法制文明的内容理解。在新中国立法史中叫通则的绝无仅有，其他的都是“XX法”，而这里却叫“通则”，给法律的外文翻译也带来了困难。从各国间法学的对话与交流而言，《民法通则》的名称给人带来许多障碍和不便。孙宪忠在国外阅读到的德语和英语资料中，《民法通则》的英文翻译，仍叫“民法总则”，即“General Regulation”或者“General Principe”；德文翻译为“Allgemeines Prinzip”或者“Allgemeiner Grundsatz”，与德语中的民法总则“Allgemeiner Teil”一词非常相似，区别不大。〔22〕

第四，立法确认并规范使用“通则”这一法律名称。未来随着民法典的问世，《民法通则》将被民法的总则所替代，作为法律名称的“通则”似乎也没有存在的必要。但我们认为，应保留“通则”的法律名称，明确其运用的具体领域。在诸如行政法、经济法、商法等调整范围广，难以实现或短期内不易实现法典化的法律领域，在制定相关单行法的同时，可尝试制定各自的“通则”，以提高立法的科学化水平。例如，有学者主张我国应制定商事通则。与已有的商事单行法律相比，商事通则的特点在于统率性、一般性和补缺性。它不仅规定国外商法典“总则”的内容，还应根据需要规定单行的商事法律没有规定但应规定的一般规则。〔23〕

结语

“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”良法既有内容方面的要求，也有形式方面的要求。良法在形式方面，应科学地表达权利义务，具有可操作性，而法律名称也属于表达法律内容的形式范畴。法律名称是否科学合理，是衡量一部法律是否为良法的形式要件。回望实际的立法过程可发现，《民法通则》不仅应依循法律名称确定的一般技术规则，同时，它也是各种因素相互交织、合力作用的结果，其中包含着深刻的根据和理由，需要深入的挖掘和充分的揭示。在民法典长期缺位的历史条件下，《民法通则》除了直接规定民事权利义务外，还承担协调、整合各种民事单行法的职能，在民事法律制度的构建乃至社会主义法治建设中都发挥着重要的作用，功不可没。从学术研究的角度看，以《民法通则》名称为切入点，进而探寻法律名称确定的一般规律，可为将来其他立法特别是民法典的编纂，提供应予吸收的经验，以及应予避免的教训。

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