张旭清

(中南大学法学院,湖南长沙410083)

一、律师自治的实质

我国目前的律师管理是由行政机关来主导的,律师法的第四条规定司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。第六条规定申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请。这就表明我国律师管理是由国家主导的,律师并没有真正的实现自治,律师协会的功能仅仅只是一些辅助的功能。

那么律师自治的实质是什么呢?律师自治的实质其实就是权利义务的重新配置,我们要把律师和国家的关系重新定位,还原律师自治的本来面目。律师应该是一群自我管理的群体,而国家要做的就是监督的职责。

二、律师自治的理由

1.律师职业的特殊性要求律师自治

律师法第二条规定:本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。

这在一定意义上说明了律师职业的特殊性,律师职业的特殊性表现为律师的独立性,律师的独立性包涵三层涵义:一是指律师协会可以自由地管理其自身的事务而不受外来干预;二是指律师独立地决定工作条件的权限;三是指律师作为一个独立的阶层或自治的社会力量的政治独立。[1](P64)律师的独立性还表现为在律师在提供法律服务时,律师不是当事人的代言人,而是具有独立人格的法律服务者,律师与当事人的关系是一种委托关系,而不是一种雇佣关系。这种关系就决定了律师不能够一味的为当事人讲话,还要维护社会的公平正义。现代社会中,专业分工的程度越来越来高,涂尔干在《社会分工论》中说:“社会容量和社会密度是分工变化的直接原因,在社会发展的过程中,分工之所以不断进步,是因为社会密度的恒定增加和社会容量的普遍扩大。”[2](P219)随着中国社会的发展,社会的分工程度也越来越高,这也就要求律师的专业性越来越强,一般的法律服务工作者将会逐步的被淘汰。而专业的要求越高,这就意味着,只有专业的人士才知道自己的利益在哪里?也只有专业的人士才清楚如何的管理自己,这就要求律师自治。律师自治也是其独立性的表现。

2.律师自治是公民自治的表现

公民自治是现代社会发展的必然结果,在当今中国社会转型的过程中,随着市场经济的发展,我国的公民的自主意识的增强的,公民的人格由依附性想独立性转变,人格的转变意味着公民的民主诉求、利益诉求和表达诉求的觉醒和增强,这就会对对现代的管理体制构成挑战。在另一方面也就意味着人们开始依靠自己的力量进行奋斗,因为在某种意义说,公民不再需要政府的束缚,但同时也失去了政府的保护,这也就需要公民自治。公民开始依靠法律来办事,而不是人情关系。而律师我国法治素养较高的一个群体,在法治素养较高的群体中率先实现的公民自治,是走向公民自治的必经之路,也是法治的必经之路。

在律师群体中实现自治有利于形成一种真正意义上的自治,因为公民自治的要求就是要依法办事,而律师是一群天天跟法律打交道的人员,对于法治的了解和运用比普通人要高,更有利于实现公民自治,而且律师的参与自治的意识公民也较其他的群体要高,如宁夏律师协会的选举事件和北京律师协会的选举事件都表明律师参与自治的意识很高,而且其法治的意识也很强。

第二,律师自治的形成能够带动其他团体的自治,也能够给其他团体起到一个模范带头的作用。律师可以把自己的这种自治的精神带到自己的事业中去,如坚持独立的代理,不一味的听从代理人的意见,这样也可以减少行政机关给律师的干预,使律师在某种意义上具有真正的独立性。

律师自治也是我国走向民主法治的途径之一,因为律师自治后其独立性就更强了,其他的干预就不再会影响律师行使其正当的权利,律师也有权利去抗拒一些不良的行政干预,俗话说:“不怕官大,就怕被管”律师群体自治就会形成一个共同体,在这个共同体内有着一定的价值观,那就是法治意识的价值观,在这种价值观的指导下,律师会在中国的法治建设中起到不可估量的作用。

三、律师自治的制度进路分析

1.律师自治的成本收益分析

律师自治的经济学意义在于降低管理律师的治理成本,建立的司法需求与律师供给之间的均衡,从而有效解决律师与司法行政部门的权力结构的平衡问题。这种均衡需通过建立稳定的动态平衡的权力结构而实现。通过对律师与当事人委托代理关系,以及律师与行政部门之间关系的分析,我们可以发现律师自治的法律意义和经济学意义。

律师与当事人的委托代理关系,如果律师能够全身心地投入到当事的案件当中,排除一些不必要的干预,那就会减少交易成本和社会成本,实现效益的最大化。这是因为律师自治一方面可以减少纳税人的负担,因为律师付出的成本减少,那么他的收入来源在某种意义上说就是增加了,那么律师可以花更多的时间在服务上,而不是为了生计而提供服务。

律师与行政部门的关系我认为只能是一种事后的监督关系,而不是事前和事中的介入关系,律师自治意味着律师开始以客户为本位,律师作为一个群体,知道自己的利益在哪里,能够最大实现自己利益的最大话,减少社会成本,律师自治在某种意义上减少了公权力的介入,也就是司法成本的降低,也就是说司法行政部门的权利回归本来的面目,律师自治意味着律师与行政部门的交易成本降低或者是归于零,这样既可以减少腐败的机会,也增加了民主的机会。

律师自治会出现律师、行政部门和当事人的三元互动,即律师提供优质的法律服务和减少不必要的付出,当事人获得优质的法律服务,行政部门减少腐败的机会和发挥更好的监督功能。这种三元互动可以构建起中国律师制度的基石。

当然不是说律师自治就没有任何问题,季卫东在《律师的重新定位与职业伦理》[3](P20-21)分析了律师以客户为本位的弊端,指出在律师提供服务的过程中需要一些司法技术,如果律师以客户文本位,这样有可能出现律师与客户同流合污,欺诈法院的事件。从而增加了社会成本,也增加了交易成本。但是我们可以建立一种制度的均衡,这种制度的均衡,可以减少律师与客户欺诈法院的现象,因为他们一定得到的收益与付出的代价不成比例,也就是收益小于付出。

2.中国的现实情况分析

在中国目前实现自治的机构还很少,有法律依据的就是村民自治,但是作为群体真正意义上实现自治的基本上还没有。律师的行业自治是公民自治的一个突破口,但是律师协会本身存在的很多问题。

其一,我国的律师协会行业管理职能空间过小,管理缺乏权威性。[4](P101)律师协会的职能主要集中在律师的培训、业务交流等方面,而律师资格的授予、律师执业证书的审核与颁发、律师事务所的设立、变更等管理权均由司法行政机关行使。这样律师协会的职能被大大的压缩了,律师协会并没有对律师的惩戒的权利,导致协会权威性大打折扣。

其二,律师协会的设置不科学,其制度缺乏对协会管理层的监督和管理,律师协会的管理缺乏透明性,有些地方的律师协会成为了为某些律师打广告的地方,甚至成为了一个为少部分律师谋私利的机构,北京律师协会出台的规章限制其他地方的律师来北京实习,在舆论的压力下才出来解释,这样的一个机构肯定不能成为律师的管理机构。

其三,律师协会的规则建设滞后,律师与律协权利义务关系不明确,律协的权利、义务等缺失,律师的权力机构的产生也有一定的问题,如宁夏的律师协会的选举就出现了贿选和某些律师没有选举权[5]和律协疑成“富人俱乐部”律师不满要求直选[6],最近的律师协会的直选也出现了很多问题,这一系列的事情的发生,要求我们对律师协会的规则和本身这个制度要加以改进以适用律师行业的发展需要。

3.律师行业的自治是法治社会的表现之一

只有通过律师行业自身的自我建设和自我完善,这样律师才有可能为法治作出自己应有的贡献,律师自治不是一个单方面的自治,而是中国法治建设的一个方面,我们要通过律师自治来推动中国的公民自治,这也是我国建设服务型政府的必然要求。但是律师行业的自治还存在这以下的诸多问题。

第一,律师自治可能形成一个利益集团,律师协会有可能为了本行业的利益牺牲公众的利益。[7](P198)比如会把律师的代理费的最低标准定得过高,从而把律师服务成为一个有钱人的服务。这样会有损公众的利益。

第二,律师自治还存在着一个问题,就是律师协会本身会对其成员的管理不够严格,但是如果其成员犯了错误,又会为其叫屈,比如现在的李庄案,我们姑且不谈李庄是否违法,但是律师行业的舆论一边到,足以说明一些问题。

四、律师自治的制度设想

罗尔斯认为,一个良好的社会也就是一个由自律的公民所组成的社会。[8](P62-63)自律的公民表现在于有一定的法治素养,而律师正是这样的群体。律师自治在一方面需要加强律师协会自身的建设,完善律师协会的机构设置,并且提高律师的主人公意识,明确律师与律师协会之间的权利义务关系,使律师协会成为一个真正意义上的自治机构,但是律师协会作为一个社会团体法人缺乏一定的惩戒权和监督权,对其成员缺乏有效的处罚机制,这在某种程度上消减了律师协会的职能,但是这些职能可以通过司法行政机关来弥补,比如律师协会可以通过司法行政机关来取消某个律师的职业资格,但是司法行政机关本身不能直接吊销律师的执业资格,而是需要通过律师协会的申请才行。这样就可以在律师、律师协会和司法行政机关三者中形成一个平衡,让三者恪守自己的职能,发挥自己的作用。另一方面,律师协会规则的制定和修改要走民主的方式,只有通过民主的方式律师规则才有可能发挥其本身的作用,这不仅仅是司法行政机关的事情,还是律师和律师协会的事情,并且也要征求社会大众的意见,这样律师协会规则才有可能发挥出作用。

中国的法治社会的建设里不开律师的贡献,而律师行业的自治是最大程度上的发挥律师贡献的最好的方式,虽然现在的律师行业还存在着一些问题,但是在律师自治的过程中都会逐步地解决这些问题。我们只有通过最大程度上发挥律师的作用,并且使其符合社会发展的需要和经济学,在中国可以实现律师自治。

[1]罗尔男.我国律师自治问题研究[J].四川行政学院学报,2008,(4):64.

[2]埃米尔·涂尔干著.社会分工论[M].渠东译.北京:生活·读书·新知三联书店,2000.

[3]季卫东.律师的重新定位与职业伦理[J].中国律师,2008,(1):21-22.

[4]徐莹.我国律师行业自治探析[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2007,(8),101.

[5]http://news.163.com/08/0724/09/4HK0SK7600011SM9.html,2008-07-24.

[6]http://www.infzm.com/content/18005,南方周末报,2008-09-28.

[7]宋刚,谢曾毅.论司法行政机关与律师自律组织之关系[J].河北法学,2007,(12):198.

[8]梅祥.罗尔斯法哲学思想在中国的现实指导意义[J].怀化学院学报,2009,(10):62-63.