文◎张永会

刑事诉讼中私权的保护由一起侮辱案引发的思考

文◎张永会*

一、案例

孙某，男，29岁。董某，女，28岁。2006年底，孙某通过在电脑网络上玩“刀剑游戏”结识董某，两人感情发展很快，经常在网上视频聊天，期间也见过面并一同吃饭、住宿。2007年4月5日，孙某打电话给董某要求见面并发生“一夜情”（性关系），被董拒绝。孙某为了发泄对董某的不满和怨恨，欲给董某造成不良影响，于是在2007年4月16日8时许发短信给董某说一个小时后要把与董某视频聊天时下载的董某裸胸激情图片发到网上。一个小时以后，董某的男友在网络上搜寻到了董某在网上视频聊天时露胸及做出一些激情动作的网络截图，达30余张，董某遂向公安机关报案，网络截图被删除,孙某被抓获归案。

2007年4月18日公安机关以孙某涉嫌侮辱罪被刑事拘留并提请检察机关批准逮捕，2007年4月26日检察机关批准逮捕，次日执行逮捕。2007年5月9日移送检察机关审查起诉。孙某后被检察机关作出不起诉处理。

《刑法》第246条规定了侮辱罪，是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的行为。无疑，孙某由爱及恨，为报复董某，发泄对被害人的不满，将被害人基于信任和私密情感而裸露隐私部位和做出激情动作的网络视频截图公布在网络上，并加载被害人的个人工作单位、电话号码等真实信息，给被害人造成极大的精神压力和不良影响，其行为符合侮辱罪的主客观要件。

《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但严重危害社会秩序和国家利益的除外”。也就是说侮辱罪是告诉才处理的案件，适用不告不理的民事处分原则，但造成严重危害社会秩序和国家利益后果的，应由公诉机关代表国家提起公诉。如果一个涉嫌侮辱犯罪的案件在排除适用“但书”的情况下，就应由被害人自主选择是否向人民法院提起自诉。而不应由国家公诉机关向人民法院提起公诉。本案中，孙某的行为手段及后果并没有造成被害人精神失常或自杀，同时孙某的行为也并未造成公共秩序的严重混乱、互联网络瘫痪，也未以国家领导人和外国元首为特定的侮辱目标。因此，孙某侮辱案属于典型的告诉才处理的案件。

既然是典型的告诉才处理的案件，就应根据《刑事诉讼法》第15条第4项规定“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”是不追究刑事责任的条件之一。已经追究的应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。针对此案，被害人没有告诉，公诉机关应适用此项规定办理而不应将董某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕，检察机关也不能对其批准逮捕并由公诉部门将其提起公诉交付法院审判。所以，检察机关最后对董某做出不起诉处理是正确的，应建议被害人自主选择是否直接到人民法院告诉。在此案作出最后处理之后，相关司法机关及其人员认为董某犯了罪，为了维护社会秩序和被害人的权益，就应该打击，将其刑拘乃至逮捕并无不当。但是我们看到的是做为被害人应自行运用的诉权被代表国家重要公权力的司法权所剥夺，被害人的隐私随着诉讼进程被不断地公开化，同时董某本应享有的人身自由也被不当的剥夺。可以确认，由于公权力在这一刑事案件诉讼过程中被不正当的使用，剥夺了当事人的私权，侵犯了当事人的合法权益。

二、如何在刑事诉讼中有效地保护私权

当前，致使诉讼当事人的私权保障的缺失主要有以下几种主要表现。其一是公权优先观念根深蒂固，公权处于优势，私权处于劣势；其二是司法机关对私权的保障意识与执法情势产生冲突，如社会治安形势严峻即显出公权在维护私权作用方面的弱化；其三是司法机关不时有意或者无意地，直接或者间接地侵犯私权，如本文探讨案例中所述的情形；其四是私权救济渠道不够畅通，救济效率低。“徒法不足以自行”，若要在刑事诉讼中有效地保护私权，除了从立法角度不断完善法律对私权的保护功能的同时，关键在于司法者要培养良好的执法理念，持续强化规范执法行为，不断提高执法能力。

（一）坚持人权保障的理念，贯彻宽严相济的刑事司法政策

在刑事司法中，保障人权应当是第一位的选择，这是有效保护私权的基本执法思想和理念。所以，在打击犯罪维护社会秩序的同时，更要关注犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，贯彻好宽严相济的刑事政策，坚持区别对待。对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人，初犯、偶犯和过失犯，则慎重逮捕、起诉、审判，摒弃一些司法机关和司法人员仍然存在的重打击轻保护的重刑主义思想和惯性思维。实践中仍然存在诸如轻伤害等轻微的刑事案件，当事人已经相互达成谅解，平息了矛盾。但一些司法机关和人员在一律从严有罪必追的僵化执法思维影响下，或是为了实现主观设定的办案指标等因素，重新启动立案程序，激化了本已平息的矛盾。因此，应注重在法律允许的范围内对当事人自治权的尊重，特别关注刑法谦抑思想在刑事诉讼中的运用。刑罚不是万能的，能够用其他手段调整的社会矛盾，不能轻易启动刑事诉讼程序。也就是说，刑事司法不能轻易干涉私人生活。

（二）严格规范执法行为，承担诉讼关照义务

狭义上的诉讼关照义务是指司法人员有义务帮助不熟悉刑事程序的犯罪嫌疑人、被告人伸张自己的合法权利。从广义上讲，笔者认为，诉讼关照义务应当是司法机关和人员要严格执行刑事诉讼法为保障案件当事人实现自身权利而设定的每一项规定，准确把握每一个执法环节，规范自身执法行为。其体现的是一种主动性、透明性、应然性，不论当事人知悉法律程序、明确提出权利主张与否。承担诉讼关照义务是保障私权在刑事司法中的具体体现和要求，一是要严格履行告知义务，让当事人明确自己享有的诉讼权利和应当承担的义务，知悉案件的诉讼期间和诉讼阶段，了解案件诉讼的结果和充分理由。现实办案中仍然不乏司法人员仅仅为完成工作要求把相关告知文书入卷装订，却不实际履行告知义务，当事人只在法院开庭时才知道案件到了审判阶段，丧失了提供新证据的更充分的时间条件等权利。也不乏司法人员一句话式的告知方式，不具体说明解释法律内涵、阐述据以做出结果的理由等现象，严重侵犯了公民的私权，体现出执法的随意性。二是要严禁暴力执法，禁止刑讯逼供、利用威胁、恐吓方式调查取证，严禁体罚虐待当事人，维护当事人人格尊严，这是司法文明的必然要求。三是要严格执行关于搜查对象、权限、程序的规定，严格执行关于查封、扣押、冻结款物的规定。查封、扣押、冻结款物应当与法有理，与事实有据，不得剥夺和侵害当事人合法财产利益。查封、扣押、冻结款物的方式要得当，不得影响企业的生产经营和公民的生活基本保障。对查封、扣押的物品应当妥善保管，提供良好的环境条件，防止被盗和流失，防止物品性能改变。四是对监听、监视等技术侦查手段要具备正当性和合法性，严格审批程序，不得随意侵害当事人的隐私权。

（三）提高执法能力，强化思想道德品质的培养

本文所探讨的网络侮辱案被公诉，究其原因，除执法的随意性外，也存在执法人员对侮辱罪的犯罪构成、告诉才处理的案件的把握不甚了解和掌握。因此，执法能力的提高首先是法律知识熟悉和运用。此外，还体现于渗透在每一个执法环节当中能够体现办案的法律效果和社会效果的综合执法素质。孟德斯鸠说过“一切权利必然导致腐化，绝对的权力导致绝对的腐化”。“权力对于权力的滥用者来说具有很大的诱惑力，公权本身具有很强的国家强制力，拥有了公权，就能更好的为自己的私权利服务，这也是公权极易被滥用的原因之一”。［1］在刑事司法中司法权被滥用，无疑与司法者为实现自己的私利有直接关系，或名，或物质利益，或打击报复。具体表现就是对公权的不作为，对私权的限制，将其做为换取个人利益的手段和筹码，玩弄法律。因此，培养司法人员良好的的思想道德品质，确保公正廉洁执法是公正司法的基本要求。与此同时，做为守护正义的司法官应当具备天然的司法良心，加强扶弱济贫的人文情怀的培养，不为权势干扰，不为人情关系影响，还公正于民。如前所述，使公民私权保护成为一种应然和必然。

注释：

［1］陈影影：《公权与私权》，载《法制与社会》2009年第1期。

*辽宁省盘锦市双台子区人民检察院党组书记、检察长［124000］