刘颖莹

(四川大学法学院，四川成都610065)

论私权对公权的冲突与限制

刘颖莹

(四川大学法学院，四川成都610065)

从法律的视角来观察我国目前的社会转型，十分显著的矛盾存在于私权的不断觉醒、扩大与公权依然强势的干预、管制之间。这种矛盾若不能得到及时有效的调节，将会愈演愈烈，甚至上升为激烈的冲突。本文从私权与公权的概念入手，对二者之间的关系进行解析，并分析私权与公权的冲突所在，对“限制公权以保护私权”与“公权的存在正是为了保护私权”是否存在矛盾这一问题进行了解答。最后，对限制公权的范围及方法进行了讨论，给出了对公权进行限制的具体做法，包括维护公权威性、引入社会权力、完善监督机制和救济以及反馈四个方面。

私权;公权;权利(力)冲突;作为过度;作为消极;限制公权

一 私权与公权概念解析

私权与公权最早由古罗马法学家乌尔比安对私法和公法进行区分时提出，之后对于私权公权的划分出现过多种不同的阐释。例如，以财产所有权划分，归属个人和其他非政府组织的财产权为私权，归属国家或政府所有的财产权为公权;以权利来源划分，由私法确认的权利为私权，由公法确认的权利为公权。本文拟采用目前学界普遍接受的划分方法来进行讨论，即“权力与权利”论。

1．私权

“私”即为自然人、法人等平等社会主体，在特定情况下，国家甚至都可以纳入“私”的范畴，当然此时的国家所体现的“平等”应当是与自然人、法人相一致的。“权”即为权利，可以看作是行为主体需求与许可的统一，包括被法律承认和保护的意志、利益和自由。从主观方面来看，意志体现了主体的意思表示，利益体现了权利的目标指向，二者共同构成了需求。从客观方面来看，自由作用于权利始终，行为主体本身具有法律承认的自由的资格，是表达需求的前提，行为主体需求表达在法律认可的自由的范围之内，是表达需求的规则，亦即被许可表现为围绕着需求的有限自由。

2．公权

公权，也被称为权力或公共权力。现今而言，公权是服务于私权社会，调整私权社会中的关系和矛盾的，公权的拥有者是具有政治权利的公民和这些公民们选举、组织的国家［1］。公权是依私权的要求而生的，是人们为了更好的保障自身的私权所而设立的。人们通过让渡部分权利，以便在社会生活中更大限度的获取平等和自由，从而形成了主权者、政府或者国家，再进而产生了公权。从形式上而言，公权实质上就是一种强制力，体现着一方对另一方意志和行为的支配和控制［2］。但无论这种强制力有多强大，其价值取向是恒定的，即公权的存在是服务于私权的。

3．私权与公权的关系

私权与公权的关系私权与公权关系的演变过程，可以更确切的表达为权利与权力的博弈，大致可以分为三种模式。

(1)私权轻于公权模式

这种理念源于对公权的崇拜，公权成为社会的核心，维护公权权威、保证公权实施成为制度设计的第一要义。在这种状态下，尽管公权在特定情形下具有强大的作用，但是不可避免的会对私权进行侵害，违背了公权应有的价值取向。

(2)私权重于公权模式

近代自由主义思潮的兴起将契约自由和契约至上的理念上升为了社会的价值和原则，更多的空间留给了社会自发和个人自由。在这种状态下，公权成为了依附于私权的残存，变相促使了私欲的膨胀和畸变，公权服务私权的作用受到限制，丧失了应有的功能意义。

(3)私权与公权和谐模式

纵观历史或重私权或重公权都是普遍存在的，而应当追寻的配置模式应该是有利于社会的稳定和发展的。在这种状态下，既要保证公权的价值取向，又要促进公权的作用发挥，让私权与公权处于合理的平衡之中。目前，这也是获得支持最多的一种模式，对于如何构建私权公权和谐的讨论也一直较多。

二 私权与公权的冲突解析

“限制公权以保障私权”的观点越来越多的被提及，杨立新教授甚至认为现代法治国家的核心价值取向就是规范与限制公权、保障与救济私权［3］。这种观点的产生是以目前社会现实中私权与公权的冲突为前提的，当冲突影响到了私权与公权的正常运转，如何逐本溯源回到“公权服务于私权”就演变成为了“限制公权以保障私权”的讨论。

1．私权与公权的差异

私权与公权的冲突源于二者之间的差异，主要体现在三个方面。一是主体不同，如前所述是由概念本身的产生所决定的，在此不做赘述。二是内容不同，私权的主要内容是满足个人利益需求，强调人与人之间的平等，而公权则是通过管理等手段，以谋求公共利益为主要内容，体现出不平等的特征。三是实现方式不同，私权的行使在法律允许的范围之内具有较大程度的自由，通过行为主体的作为或不作为处分自身享有的权利，而公权则需要按照严格的程序来实施，并且多数情况下需要受权力作用者予以一定的配合才能得以实现。

2．私权与公权的冲突

正是基于以上差异，私权和公权的不断摩擦中，产生了形式多样的冲突状态，结合我国的现实来看主要包括三种类型。

(1)作为过度

即公权对私权的干预超出了应有的范围。一方面表现为原本可以通过私权主体之间自身解决的问题依靠过度的公权来解决，不仅造成了资源的浪费，同时也不利于私权活力的发挥;另一方面表现为公权的滥用。其中，公权滥用的情形比较常见，如前段时间网络热议的“我爸是李刚”等事件，都从侧面反应了公众的态度，公权滥用已经成为公众普遍形成的观点。

(2)消极处理

即公权应作为的领域作为不够或根本不作为。一方面，怠于行使公权同样会造成资源的浪费;另一方面，公权保障私权的更无从实现。这是普遍存在于各级行政机关的情形。如国企改革过程中职工安置问题的处理，相关单位之间互相踢皮球，不处理、少处理或者缓处理破产企业职工安置工作问题，给社会造成了不稳定因素，也影响了改革问题的推进。

3．私权与公权冲突的实质

结合上述从概念到关系再到区别和冲突的层层深入解析，进一步来探讨私权和公权的冲突到底是怎样一种状态。

(1)“限制公权”与“保护私权”之间不存在矛盾

事实上，将二者的概念和冲突的表现一同来看，二者的冲突并不存在于私权和公权本身，存在阻塞或者矛盾的实质上是权利(力)的行使环节。更进一步来说，之所以存在“限制公权以保障私权”一说，是由于私权处于正常的行使之中，而公权的行使超出了原本的设计。公权往往不是依权力所有者的整体意志，而是凭着权力把持者的意志和情绪运行的［4］。因此，对于公权的限制，并非是限制公权保障私权这一价值，而是通过对公权行使的规范更好的保障私权。换而言之，“限制公权以保障私权”与“公权存在正是为了保护私权”之间是不存在矛盾的。

(2)“限制公权”的正确理解

平时所说的限制公权，实质上是“用”上对公权的监督和规范。也就是说，首先，对于公权的限制应当建立在充分肯定“公权保障私权”的信任之上，这是制度的基础所在;其次，应当将“公权保障私权”这一思想始终作为发挥制度作用的价值指引;再次，在制度设计的框架内和价值指引的指导下，逐步对公权的内容设计、权力行使、权利监督等环节进行规范和完善。在这种意义之下的对于公权的限制才是被需要的。

三 公权的限制

基于上述结论，既然“限制公权以保护私权”与“公权正是为保护私权”之间并不存在矛盾，那对公权进行限制也就消除了因矛盾而生的担忧。相反，对公权的限制是更好的对私权进行保障的必经环节。

1．限制公权的必要性

对公权的限制源于目前公权所表现出的种种危害。首先，公权乱用对程序正义的影响。个人或组织利用公权监督真空或监督匮乏的条件，按照自身意志使用公权，多为、少为甚至不为应当履行的职责，对于严格设计的制度轻视妄为，破坏了程序正义。其次，公权私用对社会公平的影响。公权虽然与私权相对，当时公权的行使最终也必将落脚于“私”之上，当公权的具体实施者将公权用于为私益服务时，公权的就成为了少数人打破公平的工具。再次，公权滞用对制度设计的影响。公权应当是积极作用于社会运转各个方面，全方位保护私权的，这是设计私权公权的出发点，也应当是落脚点，消极对待公权，不充分发挥公权的作用，本身就是对制度的破坏。因此，为了防止上述危害的进一步扩大，逐渐将公权作用的发挥引至应有的模式中去，对公权进行适当的限制就显得十分有必要了。

2．公权应受限制的范围

事实证明，没有公法上的限权(力)，那么私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名［5］。所以对于公权的限制，应当在肯定公权这种制度设计的基础上，围绕对私权的保障展开。笔者认为，改善目前出现的困境，发挥公权的积极作用，至少应从以下三个方面做出努力。一是“用”的内容，即在给公权行使主体赋予公权行使职能时，充分考虑哪些是应当做的，那些是不应当做的，既避免权力赋予过少影响公权效力，又避免权力赋予过多过度干预私权。二是“用”的主体，对于主体的限制又包括两方面内容，对个人而言，需要建立完善的选拔、任用、升迁、撤职机制;对于组织而言，需要形成对内的完善决策机制和严谨执行机制，以及对外的申报与审批机制。三是“用”的程序，这是对于公权限制中最需要给力关注的一个部分，核心在于避免信息不透明、监督不到位、惩罚不落实等内容。

3．限制公权的方法

如何对公权进行限制以更好的实现保障私权的目的，一直是受关注较多的讨论话题。尤其在目前倡导构建和谐社会的大背景下，公权机关与普通市民、公共利益与私人利益之间的摩擦更是引人注意。笔者认为，能够限制公权的方法较多，概括起来有以下四个方面。

(1)维护公权威性

维护公权的意义在于解决权力来源和获取形式的问题，确保公共权利的公信力与权威性。从权力来源来说，“人民主权”是必须遵循的原则，亦即权力必须是由人民授予的，这是实质要件。从获取形式来说，“权力法定”是核心所在，行使公权的个人或组织其权利必须是由法律所确定的，这是形式要件。

(2)社会权力引入

民间社会及其社会权力从国家和国家权力的统治下挣脱出来，成为相对独立的主体和力量，它们不只享有法定的公民权和社团权利，而且拥有自主的权力，有时还以采取“自力救济”的方式求取自身的或整个社会的权益［6］。一方面，社会权力来自于民间，其本质是与公权相对的“私权”，在与公权对话时享有比普通私权更多的话语表达能力。另一方面，社会权力是集合权力，具有一定“公”的成分，是将私益整合之后的诉求表达主体。由此可见，社会权力的引入将会对权力制衡和民主监督起到积极的促进作用。

(3)完善监督机制

监督的意义在于防止公权依照少数人的意志来行使，从而演变成“拥有公权力的私权利”，其中心思想在于程序正义和公开透明。程序正义在于让监督帮助公权的行使变得规范和高效，无论具体行使公权的个人或组织手中握有的权力有多大，在程序正义的要求之下，也不可能发生恶性膨胀。公开透明在于让监督的参与者能有参与公权和表达意见的渠道，让公权回归到私权授权、私权监督和服务私权之中。

(4)救济以及反馈

提高保护标准，加大司法救济的力度，为私权提供及时有效的保障［7］。这是私权在纠正公权偏离制度设计初衷时启动修正机制的基础，也是私权本身权利内容的体现，同时，人民授权本身就应当包括前期的授予以及后期的纠错。另一方面，救济不应当成为对公权进行纠错的主角，建立起行之有效的反馈机制，在公权未对私权或社会造成侵害之前就及时进行修正，对于进一步完善公权十分重要。

四 结 语

公权的引入并非对私权的对抗，而恰恰是更好的实现了对于私权的保障。然而，公权的最终行使者都是个人或组织，如果不对公权进行限制，公权将会论文不同私益博弈过程中一股强大而难以抗衡的工具。限制公权，实质上是对公权进行适当的引导、规范、监督，防止公权被滥用，杜绝公权背离服务私权这一价值目标。有效的对公权进行限制，需要从多个方面入手，将公权威性、社会权力、监督机制、救济反馈进行有机结合，通过对公权限制的表面手段，实现对私权保护的终极目标。

［1］张剑芸．私权与公权的法律制衡— —以市场经济法治为视角［J］．武夷学院学报，2010(2)．

［2］杜存江．我国公权与私权的冲突及其解决［D］．安徽大学硕士论文，2005．

［3］马 力，朱晓露．“核心是保护公民私权”——对话《侵权责任法》主要起草人、中国人民大学教授杨立新［N］．南京日报，2010－03－18．

［4］张剑芸．私权与公权的法律制衡— —以市场经济法治为视角［J］．武夷学院学报，2010(2)．

［5］谢 晖．私法基础与公法优位［J］．法学，1995(8)．

［6］郭道晖．法治新模式与新动力:以社会权力制约国家权力［J］．学习与探索，2009(5)．

［7］李昌凤．当前法治社会构建中的私权保障问题［J］．学习论坛，2007(8)．

D912．29

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1674－5884(2011)10－0163－03

2011－08－11

刘颖莹(1988－)，女，湖南株洲人，硕士生，主要从事经济法研究。

(责任编校 罗 渊)