郭振勇 朱晓达

摘要让与担保是大陆法系德日等国家经由判例、学说逐渐发展起来的一种非典型的担保制度。我国在立法上采用何种立法模式,有不同的观点,但是可以明确的一点是,我国应该选择的立法模式应该是既能保持大陆法系传统物权法严谨的体系,又具有一定的灵活性和可操作性,本文分析了几种不同立法模式,提出了我国可以采取的立法模式的建议。

关键词让与担保立法模式物权法民事特别法

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-052-02

一、让与担保的定义和特征:

让与担保起源与于罗马法上的信托制度,罗马法上曾先后出现三种不同类型担保方式,信托担保、质押和抵押。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。①

为更加深入的解析让与担保制度,在理解让与担保概念的基础上,需要明确其法律特征,让与担保主要有以下法律特征:

第一,让与担保是一种非典型担保,理论上,担保方式可依是否常见以及是否为民事法律所确认为标准,分为典型担保和非典型担保。各国民法所规定的抵押、质押和留置为典型担保,而在社会交易过程中自发产生并逐渐被肯定和利用,法律未予以规定,而为判例、学说所承认的一种担保为非典型担保。

第二,让与担保是以当事人意思自治而形成的担保。……