向 东

(福建师范大学，福建福州350007)

德国侵权法上同质料性原则分析

向 东

(福建师范大学，福建福州350007)

同质料性是德国法院在一系列判例中确立的，用来处理违约责任和侵权责任竞合问题时所采用的一种特殊原则。在特定情形下，法院可以依据其对于物的损害赔偿和物本身因最初就有的缺陷而导致的价值降低之间是否具有同质料性，来确定案件所应该适用的法律，决定案件属于侵权还是违约。我国在处理类似疑难案件方面可以借鉴该制度。

同质料性;违约责任;侵权责任;责任竞合

同质料性(德语stoffgleichheit)，是德国法上专有的一项制度。由于适用该制度的案件仅仅是民事责任竞合案件中的一小部分，且我国与德国在处理民事责任竞合的方式、立场上的不同，对之研究的文章不多。本文尝试对德国法院实务中的同质料性原则进行初步的介绍和分析，以就教大方。

一、违约责任与侵权责任竞合的基本理论

民事责任竞合，指的是同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求［1］(P761)。民事责任竞合在实践中以违约责任与侵权责任的竞合最为常见。这两种责任均以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能同时请求而只能主张其一，以防止当事人获取不当利益。违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一种违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任与侵权责任的共同产生［2］(P659)。

有学者对两种责任的区别归纳为九个方面:归责原则不同;举证责任不同;义务内容的区别;时效的区别;责任构成要件和免责条件不同;责任形式不同;责任范围不同;对第三人的责任不同;诉讼管辖不同［3］(P784-789)。也有学者认为两种责任的区别主要在于责任基础的不同:违约责任的责任基础是违反当事人之间的约定义务，而侵权责任的责任基础是加害人违反法律直接规定的法定义务［4］(P96)。违约责任与侵权责任出现竞合的原因有四种:一是合同当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制性义务;二是侵权行为直接构成违约的原因;三是不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，当事人之间事先存在合同关系;四是一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人利益出发，要求合同当事人依侵权制度提出请求或将侵权责任纳入违约责任［2］(P660-661)。

对于侵权责任与违约责任竞合的现象，有三种基本的法律对策，即允许竞合、禁止竞合和限制竞合。德国是允许竞合的典型代表，认为合同法与侵权责任法不仅适用于典型的违约行为，也适用于双重违法行为。受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉，也可提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可行使另一项请求权。但受害人不能同时实现两项请求权。禁止竞合的典型代表是法国法，限制竞合则是英美侵权行为法的做法，由于二者与本文关系不大，不做赘述。

二、有关同质料性的判例

同质料性这一概念，法无明文而只见于判例。德国联邦最高普通法院民事判例集39第366页记载了这样一个判例:原告委托被告建筑商建房。在造屋顶时，该建筑商使用了强度不够的水泥，这一缺陷在品质担保期过期很久以后才被发现。为了防止屋顶坍塌，原告不得不让人对屋顶进行翻新，原告要求被告支付为此支出的费用。由于已过诉讼时效，原告依据823条主张侵权责任。法院驳回了原告依据823条提出的诉讼请求，否认了财产所有权的损害。法官认为:该房地产从未以无缺陷的状态成为原告的财产，原告的财产所有权是随着完成建筑物的各个部分而逐渐形成的，在其形成的过程中，就已经通过建筑材料的投入使用而产生了其特质和缺陷。使人取得带有缺陷的建筑物所有权，并不属于损害已存在的所有权的情况。因此不能适用民法典823条。换句话说，原告所要求的翻新屋顶的费用，与房屋本身因最初建造就有的缺陷，不具有同质料性，因此，对于损害不得适用相关侵权法的规定［5］。

1976年发生的漂浮开关案是同质料性原则适用的另一个例子［6］。被告生产用于工业上的净化和除油设备。这些设备是通过加热和气化一种清洁液来产生效果，加热的过程由浸在清洁液中的加热丝来完成。而加热丝的调节是由一个漂浮在清洁液中所谓漂浮开关来保证的，一旦清洁液降低到某一刻度之下，该开关就会切断加热丝内的电流。原告购买了这样一台设备，在使用中，由于漂浮开关失灵，导致加热丝过热，并引起了被清洗下来的油脂的燃烧。原告要求被告支付修理该设备的费用。法院驳回了原告的请求。本案具有决定性的一点更在于，随着同时交付了有缺陷的开关而产生的危险，只是在财产所有权转移之后，才以超出该缺陷的本身的损失的形式而成为了现实，并因此使得买受人对设备的财产所有权的其余无缺陷的部分总体上遭到了损害。法院最终判定此案不适用侵权法的规定。这一案例与上面的案例的区别在于，在漂浮开关案中，缺陷从一开始就总体性地附着于被转让的物，以至于所有权人从一开始就完全无法正常使用该物，并且缺陷本身即涵盖了所要求赔偿的损失。正是这一点，形成了所需要审理的两个案件的区别。

第一次采用同质料性概念的判例，出现于1978年。K买了B的一辆跑车，车上所安装的轮胎对车和轮毂来说都过窄，并且只适于低速行驶。其中的一个轮胎后来因此而爆裂，并造成该跑车的损坏［7］。该案采取了与漂浮开关案同样的标准:虽然原告从被告处所买受的汽车的后胎上存在缺陷，但该车从整体上仍然是一件贵重的财产。只是在所有权转移之后，源自该缺陷的危险才变为损害现实，而该损害是由于具体交通情况所引发的一起事故而造成的，而且与该缺陷本身不同，并大大高于该缺陷。如果情况的发展是不同的，特别是假如轮胎及时得到更换，则该案中发生的，与轮胎不合规格这一损害不是同质料的损害就可以避免。法院最终驳回上诉人的请求。这一判例首次采用并确认了同质料性这一概念。

随后，1983、1985和1992年的三个案件进一步确立了同质料性原则。限于篇幅，不再赘述。

三、同质料性的缘由及其内涵

(一)同质料性产生的缘由

同质料性这种制度的出现，首要的原因在于德国民法中物权请求权与债权请求权的严格区分，而请求权竞合说的不足则加速了它的产生。

根据萨维尼所有权移转的思想，德国学者承认有物权行为，物权行为与债权行为是相互独立的两个法律行为。物权行为与债权行为的严格区分，导致了物权请求权与债权请求权的区分。在法院的实际工作中，原告诉求的请求权基础，将决定诉讼的成败。同质料性原则通过对于原告损失的性质的分析，来确定原告的请求权基础究竟是物权请求权还是债权请求权，以此为根据判定诉讼的胜负。由此可以说，物权行为与债权行为的区分，是同质料性原则产生的根本原因。

德国人在解决民事责任竞合的过程中选择了允许竞合的做法，其理论基础在早期是请求权竞合说［8］。该理论认为，一个行为同时具备侵权责任与违约责任的构成要件时，应根据各自的法律规范加以判断，因而产生的侵权行为之损害赔偿请求权与违约行为之损害赔偿请求权可以并存，权利得任意主张其一或同时主张其全部请求权［9］(P354)。依据该理论，债权人可将请求权分别处分，或让与不同之人，或自己保留其一而将另一请求权让与他人，有违立法本意。因为请求权虽有数个，但其求偿的目的只有一个，即请求债务人赔偿损失，若债权人分别处分数请求权，则使请求权竞合之目的，失去了意义。实践上，德国法院在审判中，通过对当事人要求对造成的损失进行赔偿，和买受物本身应最初就有缺陷而导致价值降低二者之间，是否具有同质料性进行判断，从而断定应该适用侵权法还是契约法，从而解决了一份损害两份赔偿的不公平后果。1965年，德国的卡尔·拉伦茨教授提出了新的学说，即请求权规范竞合说。该说认为，同一事实同时具备侵权行为和债务不履行的要件，而且均以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项请求权，具有两个法律基础，其内容是结合两项基础规范决定的，债权人得主张对其有利的部分，但应该特别斟酌法律的目的［9］(P363)。在斟酌法律目的的过程中，法院势必面临选择适用侵权法还是适用契约法的疑难，而同质料性就解决了这个问题。

(二)同质料性的内涵

从上面三个案例可得，同质料性这一概念主要解决的问题，是在买受人购买的产品造成其损失并要求赔偿后，法院究竟应该适用侵权法还是契约法的问题。当事人要求对造成的损失进行赔偿，而买受物本身因最初就有缺陷而导致价值降低，这两者之间是否具有同质料性。如果有，则适用侵权法;如果没有，则适用合同法。

在很多情况下，通常可以以自然和经济的观察方式解决是否具有同质料性的问题。当存在缺陷的部分与物的整体构成了统一体，且只有在经受严重损坏的情况下，它与该统一体才能被强行分离，则应该肯定同质料性的存在。当然，物的缺陷无法通过合理的经济成本消除的情况，也属于此［10］(P67)。

从更深一个层次讨论，这个原则实质上是在使用是否具有同质料性这一标准来判定具体的案件请求权基础为何。以本文所举第一个案件为例，如果不考虑诉讼时效的因素，原告的损害赔偿请求拥有两个请求权基础:一个是物权请求权，原告可以请求被告承担对物损害所造成损失的赔偿;另一个是债权请求权，原告可以依债法的相关规定要求被告完成其因不完全给付而造成的损失。原告选择了依据《德国民法典》第823条的规定，请求法院判决被告承担因维修房屋所造成的开支。《德国民法典》第823条第1款规定，因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。本案原告以被告侵犯了他的房屋所有权为由索赔，即以物权请求权为实在法的依据。法院则认为，由于被告建筑商的不完全给付行为，合同目的不能实现，房屋所有权自始未转移。原告房屋的损失，与房屋自始就有缺陷的损失，并不具有同质料性，因而不能适用有关侵权规定的第823条，而应该适用有关债权法的规定。质言之，亦即本案请求权在实体法上的请求权基础应该是债权请求权而非物权请求权。

由我国《合同法》第122条可知，我国目前采取的是请求权竞合说。在实践中，有学者将具体的竞合情形归纳为两种:一是违约性侵权行为，即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件;二是侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益受损的，符合违约责任的构成要件［3］(P786)。在具体的案件中，当事人在这两种情况下，可以自由选择其诉讼请求，以保证自己的利益最大化。不可避免地，当事人利益的最大化与法律目的可能产生冲突，且具体案件中请求权基础如何确定，同质料性这个概念则给出了答案。

［1］魏振瀛.民法［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2006.

［2］王利明.侵权行为法研究(上卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，2004.

［3］王利明.民法［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.

［4］张新宝.侵权责任法原理［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.

［5］B.S.Markesinis.BGHZ39，366 VII.［DB/OL］.［2009.10］. http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/german/case.php?id=1377.

［6］F.H.Lawson.BGHZ67，359，VIII.［DB/OL］.［2009.10］.http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/german/case.php?id=1376.

［7］F.H.Lawson.BGHNJW，1978，2241VIII.［DBOL］.［2009.10］.http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work _ new/german/case. php?id=1482.

［8］吴德桥.违约责任与侵权责任竞合的几种理论学说评述［J］.法学评论，1991，(2).

［9］王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)［C］.北京:中国政法大学出版社，2005.

［10］马克西米利安·福克斯.侵权行为法［M］.齐晓琨，译.北京:法律出版社，2004.

Abstract:The principle of stoffgleichheit is established for the liability concurrence by the court in a suite of judicial precedent in Germany.The court could decide which law would be used，the tort or contracts，through analyzing whether stoffgleichheit has the damage for material and the value reduced caused by its own primary deficiency.We can use the experiences for reference in dealing with such difficult cases.

Key words:Stoffgleichheit;Breaching liability;Infringement liability;Liability concurrence

(责任编辑:宋孝忠)

Analysis of Stoffgleichheit on German'S Tort Law

XIANG Dong
(Fujian Normal University，Fuzhou 350007，China)

DF52

A

1008—4444(2010)03—0117—03

2010-04-25

向 东(1986—)，男，陕西富县人，福建师范大学法学院2008级硕士研究生。