李 娜

(西北工业大学人文与经法学院，陕西西安 710072)

论我国网络交易中格式条款的立法规制

李 娜

(西北工业大学人文与经法学院，陕西西安 710072)

运用分析法和比较分析法研究我国如何对网络交易中格式条款进行立法规制的问题。通过总结欧盟、美国对网络交易格式条款的法律规制，从我国实际出发提出应维持现有的立法框架不变、扩大格式条款的定义、明确信息提供义务、建立有效的救济措施等建议。

格式条款;有限意思自治;形式干预主义;实质干预主义;信息提供义务

当事人利用网络购买商品和接受服务时都会订立电子合同以约定彼此的权利和义务。格式条款是19世纪工业革命的产物，随着货物和服务生产的标准化，这类货物和条款的标准化也随之出现［1］199。近年来，电子商务的发展极大地推动了格式条款在网络交易领域中的广泛使用，以电子形式存在的格式条款成为约定交易双方权利和义务的一种文件形式。

一、问题的提出

格式条款是由一方单独起草，然后在未进行任何谈判的情况下，就将其纳入合同文件中。网络交易使用的拆封合同与点击合同中全部或者主要条款都是由一方当事人事先拟订的，用于与大多数不特定的人交易，条款不因为相对人的改变而有所不同，交易另一方当事人在不知悉或者不能协商时就签订成为合同文件。由于订约环境和成本与技术条件的因素，格式条款的优点使它在网络交易中的使用率远远超过了传统交易，网络交易格式条款的存在有其客观必然性与必要性，发挥着积极的作用。但是这些条款在履行中产生了许多争议，比如经营者以“买方须知”或者店规等形式要求买者在交易前阅读，这些内容能否作为合同的条款由双方当事人遵守?如此等等，如果不妥善解决，将会严重影响我国电子商务诚信体系的建立。法律作为社会关系的调节器受客观存在的社会物质条件的制约，必须以社会进步的要求作为其创设和完善的首要目标和最终目标，适应由被调整对象所构建的社会现实环境，并获取促进被调整对象正常发展的实际效果为其基本任务［2］。因而，适时地调整法律以适应现实的需要是重要的。

二、规制网络交易中格式条款的限度

在合同法领域，无论是大陆法系所奉行的意思自治原理，还是英美法系所遵循的约定原理都认可契约自由原则是合同法的基础。契约自由原则意味着当事人可以自愿地达成协议，并且应该遵守它。从法经济学的角度看，交易会带来财富的增加，在没有交易费用、不存在外部经济的状态下，将支持个人间的自由交易的结果［3］75。法律也应该促成并保障这样的交易。可是，这种自由不是绝对的。因为在法律意义上，自由意味着享有实际的和潜在的权利，在法律秩序的框架内，交换就是法律的交易，即法律的权利要求之转让、放弃或实现。没有任何这样一种法律秩序会使契约自由毫无限制［4］308。凡是与法相关的自由间的限制问题，法就具有不可旁贷的规制责任。但法对自由的限制应以必要为原则［5］，网络交易中格式条款的法律规制应该把握三个标准:第一，限制的必要性，运用法律对格式条款订立自由的各种限制，相对于作为法律所追求的自由目标而言是必要的;第二，限制程度的必要性，立法规制格式条款不应该超过必要的限度;第三，比较损益，规制相对于不限制来说应是更有效益的。

(一)网络格式条款的法律规制与有限意思自治

合同法设定权利和义务的目的是保障当事人能够实现自由，如果当事人的行为影响到他方权利的实现，就违背了法律所追求的自由目标。由于自由交易制度的假设是通过自愿交易会使双方都获得效益，当非自愿性或者过于不公平的交易存在时，法律的介入就是必要的，并没有违背契约自由理论［6］。有学者认为传统交易中使用格式条款，就是因为格式条款双方当事人讨价还价力量不平等，即非自愿性交易，限制相对方意思表示的自由，表现在:一是市场供方经济上的垄断地位，特定的标准合同……在强有力的工业和商业巨头手中成为了一个有效的工具，使其能够对一大群顺从的人强加一种他们自己的新的封建秩序，面对企业主的经济优势，特别是消费者别无选择只有屈从于他提出的条款;二是市场供方处于类似经济垄断地位，即使企业主不是垄断者，也没有必要对其提出的合同的内容进行谈判，因为与他相竞争的企业主使用的是与之非常相似的交易条件，对一般消费者来说别无选择只有接受这些条款［1］200。美国学者拉考夫的约款论甚至认为企业使用格式条款另一目的是为适应构成科层制度的内部分割的企业结构的要求，即使有顾客就某个条款想与企业交涉，担当者可以回答自己没有此权限［3］35，格式条款实质是限制了双方的自由，如果法律支持这种格式条款的效力，会在社会关系中产生并分配权力。

笔者认为，格式条款的不合理性在于格式条款是一方提供而不经协商，或者虽然表面同意实际并非当事人真实意思的表示，从根本上制约了一方甚至双方当事人的意思自治。具体到网络交易中，网络交易双方当事人通过格式条款划分双方当事人权利与义务，对格式条款起草者来说，将其事务合理化并非企业主的惟一目的，利用它们将尽可能多的风险转移给另一方也是目的之一［1］199。提供格式条款的一方并不与相对方就合同的具体内容进行协商，也就是说，格式条款的内容是不能改变的，相对方只能同意与对方订立合同，或是拒绝接受不与提供方订立合同，而不可能与对方协商修改。当事人接受服务和购买商品行为视为其同意这些条款。虽然提供格式条款的一方明确声明不接受条款的人可以选择不交易，但实践中有些条款已经成为所有网络商品销售者和服务提供者共同认可的，购买者主张这些条款的不合理性不仅受到置疑，而且有时很难找到与其协商的主体。所以，格式条款的使用限制了意思表示的自由。

(二)规制网络交易格式条款的限度标准

各国立法、司法实践普遍认可了对格式条款干预的必要性，但法律的规制也面临着一个困境:干预的限度，即如何平衡格式条款的必要性与否定其不合理性?全盘否定格式条款的效力是不可取的，对不合理的格式条款否定其效力是必要的。早期存在着倾向:一是形式干预主义或客观主义，即立法、司法只能限定订立格式条款的程序，以保证接受条款的当事人明确知悉其内容;二是实质干预主义或者主观主义，可以审查条款的具体内容，如果违背诚实信用、良心性、公共利益等原则可否认其效力。近年来发展的倾向是实质干预主义逐渐取代了形式干预主义，不仅通过法律规定使用格式条款时应该遵守的程序，同时也肯定了对条款内容的公平性要求，特别是消费合同，现代福利国家出于社会正义，要求对合同自由进行限制，因为在经济上具有优势的一方达成的协议很可能是对相对方的合法利益造成不公平的有损害的协议［1］187。

法律规制网络交易的格式条款应该兼采形式主义与实质主义。第一，符合合同本身性质的要求，这类格式条款仍然属于合同的范畴，法律对传统交易的格式条款提供者施加的形式和实质义务在网络交易中应该得到同样的遵守;第二，网络交易需要建立诚信的市场秩序。网络交易技术的成功需要有法律创造稳定的商业环境。过去的经验证明，使用者的信任和信赖对技术成功和网络而言是至关重要的［7］。许多商品交换制度，无论是原始的，还是如今技术上日新月异的贸易方式，都是以个人之间的高度信赖为基础的。而且，随着商品交易变得越来越重要，在法律上就越有必要保障这种诚信的关系［4］308。诚信关系的保障不仅要求法律形式上的保护，实质内容的保护也必不可少。这就需要对合同的具体内容和当事人的主观态度进行必要的分析。

干预的关键是合理地划定风险的分担，这样有利于促进稳定的交易关系，双方都要顾及市场伦理，交易本身会成功地避免不正常的讨价还价，双方的利益促使价格相对稳定，而非追求短期的利益［4］162。如果是买者自负的责任分担方式，买者只会相信有诚信关系的当事人交易，结果是缩小交易范围或者减少交易，促成一种不固定的交易关系。网络交易的订约环境是虚拟空间，交易双方互不见面，甚至不能确定交易相对人，相对于传统交易而言，建立的诚信关系投入增加了交易成本。此外，相对方只能通过对方提供的信息完成自己的判断，由于可控制的技术原因或者主观因素而不能提供充分的信息会影响会损害买者的利益。倘若格式条款提供者通过格式条款将所有风险转稼给买方，导致出现追求短期利益的结果，形成一种低价、质劣的竞争秩序。网络交易增大的信用与风险成本远远超过了格式条款所降低的交易成本，合理划分风险是规制格式条款的核心，网络交易中格式条款提供者应该承担更多的信息提供义务。

三、国外规制网络交易中格式条款的措施

20世纪70年代，在大多数欧洲国家通过的法律或多或少以消费者作为合同中弱小的一方，他必须得到保护，以反对企业主滥用经济优势而强加于他们的合同条款为基础［1］187。为了统一欧洲各国的立法，在调整的电子商务指令《关于消费合同中不公平条款的指令》(以下简称《不公平条款指令》)、《远程交易指令》、《不公平商业指令》中，欧盟采取主体标准对消费合同作出特别的规定，着眼于降低网络交易的外部制度成本，表现在通过建立一种最低的保护标准以消除其境内各国立法的差异，并且设置了保障诚信的风险分担机制:第一，从形式上要求逐一进行协商。《不公平条款指令》规定:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。尽管某个合同条款的部分内容或者某个条款经过了具体的协商，但如果该合同从总体上看仍然属于事先拟订的标准合同，则不能排除本条规定的适用。”第二，从实质上，《不公平条款指令》在保证合同有效力的前提下否定不公平格式条款的效力并且提出了具体的评定合同标准。提供给消费者的书面合同必须以清楚易懂的文字起草。对条款的真实意思存在疑问的，应以对消费者最有利的方式解释。《不公平商业交易指令》从根本上强化经营者信息披露的义务以改善“消费者无知”的状态，规定了经营者应该积极地披露消费者主动要求获取的信息义务，同时对于那些消费者并没有要求而可能会影响其决定的信息，即使消费者没有要求，也应当履行披露义务。第三，提供有效的救济和预防措施，没有救济也就没有权利，必要的救济措施是保护接受格式条款当事人权利免受侵害所不可缺少的武器。世界上大多数国家都提供了行政、司法的公力干预救济程序，当事人单个或者集体选择向法院提起民事诉讼，甚至有些国家还提供刑事救济程序，追究刑事责任。更经济的方式是规定由政府部门与经营者协商或者由政府部门直接制定某一领域的格式条款，避免造成损害。欧盟从允许各成员国继续适用已经提供的救济措施以外，还进一步强化对消费者的保护。《不公平交易指令》规定采取举证责任倒置，由经营者承担证明格式条款经过协商的责任;由于网络交易的经营者更易于控制风险，《远程交易指令》明确授予远程交易的消费者享有单方撤销权，即使合同已经有效成立，如果货物必须与销售合同不相符，不符合同类货物正常使用的目的，不符合消费者要求并在合同缔结告知卖方的任何特定目的，仍可主张无效。

美国1997年7月发布的《全球电子商务纲要》中明确了电子交易自治原则，由参与交易的民间企业自行制定规则，对电子交易合同法律不进行干预［8］。直到1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》对涉及网上软件与数字作品交易的格式条款进行限制，美国法院在认可网站包装合同格式条款效力的同时，为了加强对相对方的保护，又对格式条款作出了限制［9］。美国与欧盟不同的是，美国的《统一计算机信息交易法》只有为数极少的州采纳，其中一个原因是新法明确以立法的形式对格式条款的提供者施加了更多的义务，遭到了大多数企业的反对。在现实交易中，欧盟通过此法令的颁布对电子商务的发展起到了积极促进作用，欧盟境内的B2C交易量超过了美国，而美国的消费者即使明知商品和服务价格昂贵也愿意选择熟知的企业进行交易，电子商务实际成为传统交易的替代品［10］。因此，虽然不能笼统地说制度性调整一定会适应网络交易发展的需要，但是规制网络交易格式条款是必要的，每个国家应该选择适合本国国情的调整方法。

四、完善我国对网络交易中格式条款的规制

我国电子商务发展非常迅猛，网络交易量与日俱增，一些地方政府出台鼓励中小企业和促进网上交易发展的措施，但其中存在的问题也是不能忽视的［11］。目前，我国已经从立法上肯定了对格式条款实质干预的必要性，采取了两分保护的方法，经营者与消费者之间订立的格式条款优先适用《消费者权益保护法》的规定，其他的格式条款适用《民法通则》、《合同法》。我国理论界对完善网络交易格式条款规制的立法模式有不同的主张，笔者认为我国宜采取在现有保护体系框架不变的情况下完善网络交易中格式条款的立法模式规制。我国消法的实践，进一步强化与推动了实质正义的理念，并直接或间接地影响着我国法律界、法学界与社会各界的观念和认识，进而对我国的法治建设与社会发展产生了重大的影响［12］。取消消费者的特别保护从我国目前的情况来看是不可取的。此外，我国的网络交易是以缺乏诚信的市场秩序为基础，网络交易的消费者不是放弃救济任由格式条款存在，就是主张得不到有效的支持。笔者认为应该着眼于以下几点进一步完善网络交易格式条款的制度:

(一)扩大格式条款的定义

我国消法规定了侵犯消费者合法权益的格式合同是无效的。可是对其中所涉及的具体概念没有明确作出解释。合同法将格式条款定义为:“是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”协商是双方信息交换的过程，订立合同有要约和承诺的两个步骤，但网络交易订约环境中一方将与合同有关的信息以商品或服务描述、买者须知、通知等形式发布在网页中，另一方自行阅读或者被要求浏览这些信息，省去了反复磋商的程序，对条款的协商几乎是不存在的，所以这种将条款的内容发布在网页中，相对方同意购买的行为即视为协商，依我国法律规定显然不属于格式条款。法院的实践也倾向依据传统的客观理论，判定当事人有义务阅读合同条款，一旦表示同意即视为完成协商、知悉且接受这些条款。笔者建议:第一，修改消法时宜采取统一的“格式条款”法律用语;网络交易中店规、买家须知本身具有约定当事人权利与义务的格式条款性质，所以不应将格式合同与店规混同;合同应该继续有效，只应否认格式条款效力。第二，格式条款的定义应该明确包括那些经过协商表示同意的条款。

(二)明确规定格式条款一方当事人信息提供义务

我国合同法规定了格式条款提供者的一般义务，应该进一步增加提供格式条款一方的信息提供义务。网络经营者往往不愿作出更多的信息披露，有些甚至通过模糊的语言掩盖自己免责的事实。针对这种情况，法律应该明确规定其义务履行的标准:第一，应该提供的信息包括与交易商品或者服务有关的全部描述、可能会限制对方权利以及自我免责的说明，禁止省略可能影响消费者判断的信息;第二，在每一项服务或者供交易的商品说明页面中，所有信息应该置于同一页面内，并以显著的方式标明，应该运用计算机技术对上述信息以分类的方式标明，在相对方没有逐条阅读时不能点击同意键;拆封合同可以在包装外层作出说明;第三，如果没有履行或者不实履行，相对方应该享有制约的权利。我国合同法规定在欺诈、胁迫、显失公平的情况下享有撤销合同的权利，消法可以使格式合同不公平无效，这两类情况都不适用于信息披露义务的不当履行，应规定消费者在不当履行信息提供义务时的救济;第四，合理分配证明责任，司法实践中，仲裁机构、法院根据客观理论、谁主张谁举证的证明规则，使消费者难以证明自己是在不知悉的情况下接受这样的条款，所以由经营者承担证明责任较为妥当。

(三)建立适用于电子格式条款争端的解决机制

网络交易如果救济成本过高，当事人对公力救济的结果没有有利的预期，不合理的格式条款会长期存在。我国目前除提供了公力救济的措施外，消费者还可以请求消费者协会调解、向有关部门申诉，但仍有许多困难:一是很难确定对方的真实身份，在虚拟的网络经营中有的经营者甚至拥有几个同时存在的ID地址，无法确定其真实住所;二是传统的救济方式成本过高，显然不适宜于小额、少量的交易;三是有些格式条款是整个行业使用的，协商、调解的方式无法改变此种现状。笔者认为应该建立事前的预防措施，由消费者协会代表消费者与行业协商，甚至可以通过行政部门发布指导性的合同范本，都可以起到防患于未然的作用。我国目前已经开始尝试设立在线法庭、在线仲裁庭，事后纠纷解决笔者认为应该建立单一的管辖权，小额争议通过简易审理作出裁决或者判决。

总之，历史的经验告诉我们，技术的进步与发展必须建立在有效的法律制度保障的基础之上，核心应该是增强使用者的信心，特别是对于那些不成熟的技术。网络交易本身兼有技术性和法律性的特点，因此建立以保障消费者信心的秩序有利于网络经济的发展。

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On the Legislative Regulation of Standard Clauses in Chinese Electronic Transaction

LINa

(Law Department，School of Humanities，Economics and Law，Northwest Polytechnical University，Xi’an 710072，China)

This paper，by textual and comparative analysis，researches on the issue of legislative regulation of standard clauses in web transaction.Referring to the regulations in EU and US，and on the base of Chinese practical circumstances，it provides several policies，such as tomaintain the existing legal framework，broaden the definition of standard clauses，explicate the information providing obligation and set up effective reliefmeasures.

standard clause;limited will autonomy;formal intervene;substantive intervene;information providing obligation

DF 418

A

1004－1710(2010)02－0042－05

2009－11－11

李娜 (1976－)，女，陕西西安人，西北工业大学人文与经法学院讲师，博士，主要从事国际经济法研究。

［责任编辑:王 怡］