张传新

(山东大学威海分校法学院，山东威海 264209)

法律思维的理性力量之源
——论法律推理的形式性

张传新

(山东大学威海分校法学院，山东威海 264209)

从宏观角度论述法律推理的一般理论，通过对推理性质、特点的分析，阐明推理之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个实质依据或者形式依据，通过对法律推理的形式和实质的分析，得出在我国法治尚不发达，普遍缺乏对法律的忠诚和信仰的情境下，法律推理应优先适用形式推理而非实质推理的结论。

法律推理;形式推理;实质推理;和平理性

对于一个不利的判决结果，法律当事人何以必须服从?仅仅是法律背后的暴力威慑吗?显然不是;是法官的向善之心或者职业的使命感吗?或许有一定道理，但不具有充分的说服力。法治的本质特征之一在于以和平理性的方式对社会矛盾的解决，而推理为和平理性的核心概念，因此，法治(具体地说是每一个法律决定)必须通过恰当的法律推理来实现。所谓推理是指根据已知知识推断未知知识的思维形式和过程。通常把已知的知识称为前提、理由或根据，而把推断出的知识称为结论。从认识论的角度讲，如果结论尚未被认知，则推理过程体现出知识创新的一面，该创新既可以指结论超出了前提断定的范围，即扩大了认知主体知识的范围;也可以指结论没有超出前提断定的范围，而是本已蕴涵在前提之中，经过推断而使其凸现出来。如果结论已被认知，则推理过程体现出理性论辩的一面，即前提作为理由为结论的真实性、可靠性、可接受性等提供支持，结论因前提的成立而成立，因前提的可接受而被接受。推理之所以成为重要的法律方法主要就是借助于推理这种知识创新和理性论辩的功能，从而表明得出的法律结论可靠、真实、具有可接受性，并且因其大前提通常为一法律规范，也满足合法性的要求。因此法律推理才是真正的法律力量之源。然而，关于推理理论的共识并没有使法律推理同样被人们认同接受。关于法律推理的性质与特点、作用与局限、形式与方法，甚至是否存在特殊的法律推理依然存在着极大的争议。本文主要从宏观的角度论述法律推理的一般理论，通过对推理性质、特点的分析，阐明推理之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个实质依据或者形式依据;然后分析了法律推理的形式和实质，重点论证了实质推理不可能成为法律推理的主要形式;最后通过对形式推理特点的分析论证了法律推理的主要摸式为什么应当是形式推理。

一、法律思维的力量渊源

如上所述，推理旨在根据前提推断结论，然而何以能够根据前提推断结论?长期以来，我国的法律裁判文书通常的格式是“原告诉称……”，“被告辩称……”，“经本院审理查明……”，“依据法律……”，“作出以下判决……”。表面看来它所表达的是一个客观公正的思维过程，然而，所缺乏的却是法律思维最基本的理性论辩的基本特征，即何以根据相关前提就能得出特定的结论。之所以这类风格的法律判决书深深被人诟病，就是因为仅仅将推理的前提、结论直陈于受众面前，而至于何以能够根据前提得出这样的而非那样的结论则语焉不详。

对于此种作为，有人为之辩护说多数案件事实清楚，法律规定明确，无需过多阐明;而另一种观点则以为这是我国判决书“不讲理”的表现，并希望通过提出对这一过程的推理论证详细论述的强制性要求提高法律活动的公正性和透明性。应该说这两种观点各有道理也各有不足。对于前者而言，司法裁判的过程就是一个适用司法三段论的过程，这一过程对于稍具理性常识的人而言都是不言自明的。事实上这种观点是认为法律推理的力量源于它所依据的有效逻辑形式，而逻辑是一切理性论辩的基础，只要依据的逻辑形式有效，并且在论证了前提的真实可靠后，自然就可得出真实可靠的结论来。然而问题是很多法律推理似乎遵守了相关逻辑的规则，并且前提也是真实可靠的，但依然不能令人信服地接受其结论，那么，法律推理很显然就不仅仅是逻辑推理问题，还必然有更复杂的因素在里面。而另一种观点似乎更有道理，毕竟法律推理不同于逻辑推理，只要稍微关注一下法律实务，乃至于了解一下近现代法学理论对形式主义法学的批判就知道这种观点有多么深得民心。然而，这种观点也面临着两个基本的困惑难以释怀:第一，似乎只有复杂案件才需要大小前提的构建，而对于大多数相对简单的案件似乎就如第一种观点所言，推理是不言自明的;第二，既然法律推理的关节点在于大小前提的构建，而这类建构俨然超出了法律推理方法自身的范围，多借助于法律解释、漏洞补充、价值衡量、法律论证等其他法律方法，所以，法律思维的核心在于解释、论证或价值衡量。但是，这种观点仅仅论证了前提的真实、合理、合法、可接受性等，至于说为什么能够根据前提推导出结论依然没有给予解答。并且这种观点还必然导致整个法律方法体系的混乱，要么将整个法律思维皆视为法律推理过程，各种法律方法为法律推理的一个环节，可以称这种观点为大法律推理观;要么仅仅将法律推理视为各种法律方法的一种，特指在大小前提建构好后的逻辑推理，可以称之为小法律推理观。总之，这两种观点要么过于宽泛，导致法律推理对其他法律方法的遮蔽，因为所有的法律方法都可以被视为法律推理方法的一种;要么过于狭隘，导致自身的虚化，因为法律推理可以表述为“法律前提+逻辑推理”的模式，并且司法裁决的核心就在于法律推理前提的确定，至于说推理过程本身虽然很重要，但因为过于简单而无须过多关注。

从认识论的角度讲，根据前提推断结论有两种模式可供选择，一是根据前提与结论之间的历史的、社会的、政治的、价值的等实质性联系进行推断，例如根据特定主体认知能力和精神状况推断其是否应为自己的某种行为负责;一是根据前提与结论之间的形式联系进行推断，例如根据某一个特定的权威法律规范的存在，推断某一行为应当引起某个特定法律后果。前者之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个实质依据。所谓实质依据，是指道德的、政治的、习俗的或者其他社会因素。后者之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个形式依据。所谓形式依据，是指一种权威性的法律依据，法官和其他人被授权或要求以其为基础作出判决或采取行动，这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行为过程中的、与之相对抗的实质性依据［1］5－28。

根据形式依据进行的推理称为形式推理，根据实质依据进行的推理称为实质推理。按照理性主义的标准，任何法律结论的作出都必须借助法律推理的形式，而任何法律推理都必须存在至少一个推理依据，至于说实质依据还是形式依据，这主要取决于一个国家的法律制度、历史传统、社会文化特点等，但很多情况下是根据以上因素所做的一种策略选择。

二、法律推理的形式和实质

把推理分为形式推理和实质推理似乎有一个很悠久的传统，在古希腊，亚里士多德根据前提对结论的支持以及各自的性质特点，把推理分为四种类型，其中证明性推理可以对应于形式推理，而论辩性推理可以对应于实质推理①当然，这样一种对应并不十分贴切，但因为证明性推理要求“推理借以出发的前提为真实而原始、或者我们对它们的知识来自原始而真实”似乎更适合数学、数理逻辑等形式科学;而论辩性推理是“推理从被普遍地接受的意见出发”，会涉及到更多的道德、伦理等实质内容，因此更适合于伦理、法律领域。。近代也出现过形式推理和辩证推理的论争，但就其实质而言更倾向于哲学层面的世界观和方法论的争论［2］。真正在我国法学界产生较大影响的形式推理与实质推理的二分理论是美国法学家E·博登海默②当然，这种影响并非仅仅是因为其理论的前沿性和深刻性，很重要的一面是因为其著作《法理学法哲学与法律方法》在我国广泛的发行。，他将法律推理分为分析推理和辩证推理。所谓分析推理，“意指解决法律问题时，所运用的演绎方法(有时用对某个模棱两可的术语所做的解释来补充)、归纳方法和类推方法。分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某一规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须限于该规则的适用。”［3］491所谓辩证推理实际上就是亚里士多德所讲的论辩推理，指“寻求一种答案，以对两种相矛盾的陈述中应当接受何者作出回答。”“由于不存在使结论具有确定性的无可辩驳的‘首要原则’，所以我们通常所能做的就只是通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。”［3］497

之后把法律推理区分为形式推理和实质推理似乎就成为了一种通行的做法，但又因为受到西方，特别是美国的现实主义法学、批判法学等后现代法学的影响，似乎对形式推理更多持一种批判的态度，而过分地强调实质法律推理的作用，例如，认为“法律推理的风格越是形式化，越容易被法律家以装作不考虑利益的名份加以操纵。而且，单纯的形式法律推理实际上是不存在的，否则，法官就可以作机械的操作了，成为自动售货机式的判决机器。”［4］而实际上，实质推理的运用具有明确的条件和限制，博登海默认为“在法律领域中，法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种。这三类情形是:(1)法律未曾规定简洁的判决原则的新情形;(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提却必须在它们之间做出真正选择的情形;(3)尽管存在着可以调整所受理案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。”［3］498并且，实质推理也离不开形式推理，甚至可以这样说，实质推理仅仅是形式推理的一个环节，最终依然要通过形式推理的形式得以表达。即“只要我们通过辩证筛选程序确立一个可行的前提——这个前提有可能成为一个可被接受的结论的基础，那么我们就可以用三段论演绎方法把这一前提适用于某个具体问题的解决。”［3］498

法律推理理论是整个近现代法理学研究的核心主题，但似乎整体上对形式推理持一种批判的态度。21世纪初以来，法理学者尤其是美国的法理学者，主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中，产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中，常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位，其中大多数人属于怀疑论，怀疑论者试图表明，尽管表面上演绎推理和归纳推理起着重要作用，但实际上它们仅起着次要作用。这些论者对“逻辑”和“经验”进行比较(正像霍姆斯著名格言所说的:“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。”)，或者一方面对“演绎主义”或“形式主义”，另一方面对“创造性选择”或“合理的直觉”进行比较。一般来说，这种理论倾向于主张，虽然司法判决过程的表面特点表现为逻辑方法和逻辑形式，但这种过程的真正特点表现为“经验”、“非形式主义”或“合理的直觉”。根据这种理论的某些变种理论，虽然演绎推理和归纳推理意义上的逻辑不起什么作用，但仍有法院在判案中确实或应当遵循的其他法律推理程序或理性标准，而根据较为极端的变种理论，“法院判决基本上是任意的。”［5］很显然，这种批判与反思跟西方的历史进程、社会基础密不可分。批判是重要的，但什么时候批判都不是摧毁之后的弃而不顾，特别是法律制度本来不是什么完美的体系，而是各种社会治理方案中的一种比较优势选择:人类总会因存在着种种复杂的矛盾冲突冲击社会的和平安宁，而稳定的社会秩序恰恰是一切社会生产、生活的必要条件，因此，就必须借助于特定的制度解决那些不可避免的矛盾冲突，而通常的方式不外乎暴力与和平两种手段，其中法律便是人类社会所选择的以和平理性的方式解决社会矛盾冲突的一套制度。就其实质而言，法制不外乎首先赋予一套规则体系和程序一定的权威性，为特定纠纷的解决提供一套稳定、明确的标准和方法。因此，法治就其实现形式而言主要就是依据某种标准体系对行为的判断和控制，具体到司法过程，就主要表现为对官员，尤其是法官审理行为的限制，“形式性依据的基本特点是其权威性，在法律适用的过程中，一个形式依据的作用就像一道屏障，它或明或暗地将尚未整合入规则中的实质性依据从决定过程中隔离出去。”［1］2当然，也可以把法律视为追求和维持社会正义、公平的一种手段，它仅仅是一种工具而已。什么时候都不应当因工具的僵化或者自身价值的追求而损害其根本目标的实现，因为目标现实性是一切坚持实质推理至上理论的最根本的支撑。然而，之所以不同社会不厌其烦地确定各种规则体系和程序，根本就在于实质正义的多元性和不确定性。反对形式推理的法学家们对于怎样评价和选择什么样的实质要素缺乏明确、统一的标准，从而把法律行为演化为一事一断，从哲学的角度讲具体问题具体分析是解决所有问题的最根本的原则。然而，法不徒以自行，它必须借助人的力量才可以实施，具体问题具体分析往往会把人的因素无限放大，从而最终会发现保障法律实质价值的可能就是法律人的专业素养和道德良知。

美国法学家和大法官波斯纳非常反对形式推理，认为传统的法律推理理论只不过是法官自欺欺人的精心包装，“司法慎思之隐秘性是职业神秘化的一个例子。像法学和医学这些职业，外人很难理解和评估它们提供的关键服务。职业人喜欢这样，因为这有助于维系他们的特权地位。但他们知道，这必须克服外行人的不信任;因此，他们开发了一种神秘，不仅夸大职业的技能，而且夸大该职业的非私利。法官一直都这么做，上千年了，也很擅长，太擅长了，以至于他们的法律同行，包括法律教授和从业律师，理解他们也有一定的难度。法官已经让很多人——包括他们自身——信服了:他们用深邃的材料和技巧无私地建造了一座不为任性、政治或无知玷污的教义大厦。”［6］3然而，在解除了形式推理对法官的裁判行为的约束之后，又能祈求什么能保证法律结论的公正和各种价值的实现呢?被称为现实主义法学先驱的霍姆斯在致力于发动对“逻辑形式的谬误”的战争的同时，提供的惟一可行方案似乎就是法官的理智和良知，霍姆斯“令人惊奇地、理想主义地信任法官的能力，认为他们一旦摆脱了传统的迷思，克服了阶级的偏见，就可以作出无偏私的判决。”［7］但是，波斯纳并不认为法官异于常人，都是高尚的人、纯粹的人、有道德的人、脱离了低级趣味的人，就法官本人而言，他们“并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，因此受工作条件和劳动力市场的影响。”［6］4柏拉图的理想国中的哲学王不存在，霍姆斯的哲学王也不存在，那么我们还能期望于什么?波斯纳从来不会悲观，他说“大多数法官都希望、也都在努力‘干好’。这就好比下盘棋，理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下，但他想赢，会努力下好，因此不会随心所欲，不会任性，会遵守游戏规则。法官想成为好法官，也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条，司法上的‘好’，标准也不确定，会随情势变化，往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。”［6］5多么的神奇，又多么的难以置信，决定亿万民众命运、生命财产的竟然仅仅是法官的一颗努力“干好”的向上之心。至少人们并不相信这一点，因为这实质上就是人治，甚至不是所谓的好人之治，而是宗教之治。宁愿选择一套规则和程序，使人们能够大致预测法官对于特定的案件会作出什么样的裁断，使人们能够大致判断特定的行为会导致什么样的法律后果。

三、形式推理的特点及策略选择

首先要明确地区分这里所讲的形式推理与传统上被横加批判的“惟形式逻辑”推理之间的区别，笔者不认为历史上确实存在一个人或者一种观点相信仅仅依靠逻辑的力量就可以解决所有的法律问题，或者说法律运行中只有逻辑一种力量，正如斯科特·鲁尔所指出的，如果霍姆斯坚持认为法律的生命不在于逻辑，而在于经验，那么，他就必须说明是什么人，什么观点坚持逻辑是法律惟一的力量源泉，“他必须说明攻击的不是个稻草人”［8］。当然，形式推理与形式主义法学之间具有密切的关系，例如对明确规则的遵守，按照文本意义解释法律规则是形式推理的基本要求，也往往被视为形式主义法学的基本特征。但是，就法律推理而言，形式推理与“惟形式逻辑”推理之间的区别是显而易见的，形式推理仅仅强调法律推理必须存在一个形式依据才能根据前提推出相应的结论，其所采用的推理形式当然只能是普通逻辑的推理方法，但它仅仅将逻辑视为一个必要的因素，法律推理的力量还源于形式依据的权威性。例如，在判断一个主体是否应承担完全的刑事责任的时候，往往并不实质性地考量其实际的精神智力状况，而是看他是否达到了法定年龄等形式要件，当然在存在对其精神智力状况进行测试的必要性的时候，也必须是依据特定形式标准作出的判断，从这个意义上讲形式依据并不仅仅局限于逻辑形式，就具体表现而言应包括以下内容:(1)规则;(2)法官判决和陪审团裁决;(3)程序法;(4)身份状况，诸如婚姻情况或公民身份，也可以成为确认某些权利或义务的形式性依据;(5)关于时间、地点或数量的强制性规范;(6)从众多变数中确认权利或义务的规则［1］9－10。

对于所有的推理而言，理论上存在着一个从最强的推理模式到最弱的推理模式的图谱，杰普·哈格在《法律逻辑研究》一书中描述了这两种仅存在于理论中的推理模式:最强的逻辑可能包括所有有效推理的序列。如果把一个推理分作一个前提集和一个结论，该序列应该对任意的前提集和结论的结合形式予以详细规定，判定结论能否从前提集中逻辑地推出。该序列中的每一条规则都应该被视为该逻辑的一条推理规则，这个逻辑还应该包括对应于每一个有效推理的推理规则。因为它把所有的对象都视为逻辑形式，所以它是最强的可能的逻辑。事实上它对形式和内容并没有予以区分，它把推理的每一个因素都视为决定其有效性的因素。

可能的最弱的逻辑像最强的逻辑一样看起来很奇怪。如果把规定这个最强逻辑的序列写成下面的形式，就很容易理解这一点，这里 A，A'，……A″表示前提集，p，p'……p″表示结论:

A├p，A'├p'，A'├p″，……

在该序列中每一个元素都不是逻辑语言的句子，而是规定推理有效性的元语言的推理规则。

可能的最弱的逻辑本质上是从命题逻辑中分离出来的，它把每一个推理形式

{p}→Q

{p}

所以:Q

都视为有效，这里{p}表示一个句子集(的真值)。对于前面所列的每一个推理，如果要在最弱逻辑的意义上保证有效性，就需要增加一个相应的前提:

A→p，A'→p'，A″→p″，……

正像该例所标明的，新增加的前提由对象语言的一个句子予以确定，根据其他前提得出结论的推理是有效的。最强逻辑的推理规则被相应的对象逻辑的句子所替代，其他方面则是相同的。

因此，不同逻辑间存在着重要的区别，最强的逻辑把每一个对象都视为逻辑形式，而最弱的逻辑几乎没有确定任何逻辑形式。对于最弱的逻辑每一个有效的推理都必须包括具有{p}→Q形式的前提，以保证能从该推理的相关前提中得出结论Q。也就是说所有的有效推理都要把该推理的有效性作为它的一个前提。这样对于逻辑来说几乎没有什么工作了，因为推理的有效性被归结于决定该推理是否有效的前提的真实性［9］。

法律推理的最理想的模式就是制定一个详细、严密的规则体系，使任何行为、事件都与特定的法律后果对应起来，从而当该行为、事件出现时，就按照特定的规则推导出相应的法律后果，这就是所谓的最弱的逻辑，因为所有的逻辑规则都被法律化了，都成为了某条法律规则，也就是在这个时候，人们才不需要逻辑。然而，正如很多理论所批判的，这样的逻辑体系根本不可能存在。当然，若任何规则都不存在，那么所谓法治也不存在，任何法律制度和理论都必须在最强和最弱的推理模式的中间地带进行选择。选择的标准最终取决于法律制度背后的历史文化和社会传统。笔者这里把法律推理定位于形式推理也仅仅是一种策略选择，所以有必要论述这种策略选择的理由，也就是形式推理的特点和优势:

第一，形式推理具有较强的可判定性。矛盾冲突之所以转化成为一个法律案件是因为双方都认为自己会得到法律的支持，而之所以作出矛盾的判断又恰恰是因为法律蕴涵着不一致的价值追求，假如诉诸于实质考量的话往往因为价值立场的多元性而受到指责。而形式推理所要求的恰恰就是把实质的考量转化为形式的判定，例如，道路交通法规定靠右行驶，并在道路中间画出一条标志线;红灯停绿灯行，并设立相应的设施要比仅仅实质论证谁更有理由优先行驶，或者应承担更多的交通事故责任方面更具有可判定性。事实上，之所以要限制实质推理的一个重要的理由是无法为复杂的实质因素划分出一个优先等级，而形式推理则可以根据形式依据的权威等级进行排序，例如，根据制定颁布法律规则的机构的上下级关系进行的排序等。“在一个井然有序的法律体系中，根据各个规则的优先性程度，所有的形式性依据都有一个各自所属的等级。但是，纯粹的实质依据不具有任何程度的等级形式性［1］11。这种有序的形式性依据等级就为某个推理是否有效提供了一个严格的标准。另一个标准是法律推理的逻辑形式标准，之所以逻辑推理成为理性思维的最根本的基础就在于通过几千年的发展，逻辑学等确立了严格的推理的形式有效性规则，违背这些规则就意味着不讲理，就意味着放弃了法律的支持。

第二，形式推理具有更强的确定性。确定性是法治的一个必要条件，没有确定性将无法以法律指导、约束人们的行为，无法预测特定行为会导致什么样的法律后果，也就没有法治。“法院的存在主要是要以一种有序的和相关的非暴力手段解决纠纷。为了便于预测，就要求法院严格地把现有的规则运用到已经发生的事件的可确定的事实中。普通法就是运用先例，从个别的判决中创造出一系列的规则，并且通过拟制和衡平使规则适应社会的变化而形成的。随着现代社会变化的加速，清晰、明确的朝前看的立法变成了规则细化和法律改革的重要手段。”［7］这里必须面对的一个问题是如何实现抽象的法律规定与具体的案件对接的问题。霍姆斯在批判形式逻辑的时候所坚持的一个观点是“一般原则不能决定具体的案件”［7］如果霍姆斯的指责是正确的话，又该如何决定一个具体的案件呢?通常有两种选择，一是诉诸于有很大不确定性的实质推理，一是制定完全详尽的具体规则，笔者认为第一个选择是应当要极力避免的，第二个选择即便不断努力也终究是难以达到的。事实上这两种选择都是不可取的，也是不必要的。形式推理的核心价值或者最根本的特点就在于它的内容形式性和解释形式性，也就是通过特定的程序使特定的内容及其解释成为一个形式性依据，如同后文将要讨论的，法律规定的不仅仅是抽象的法律概念的内涵是什么，它还要不断地通过形式化一个个概念的外延标准使法律概念变得更加具体，并依据逻辑的分析确定其相应的种属关系，甚至传统的反形式主义者也把它作为法学家的一项重要工作。霍姆斯认为:“法学家的工作就是要让人们了解法律的内容:也就是从内部进行研究，或者说从最高的属到最低的种，逻辑地整理和分类，以满足实践的需要。”［7］当然，这项工作的目的不仅仅是为了霍姆斯所讲的“更易于记忆和理解”，而是各种法律推理形式中最重要的环节之一。对法律概念、法律规则的解释多少也是形式化的，它按照特定规则确定某种解释的优先性，并且判断某种解释的可接受性。尽管有些解释方法看起来更倾向于实质推理，如对法律规则创制者本意的探究，但它也要遵守某种形式的要求，也就是说形式推理并不排斥实质内容的考量，而是将各种实质要素纳入到相应的形式标准之中。从这个意义上也就可以理解为什么西方的法律女神往往被塑造成为一个蒙着双眼，一手持剑，一手持天平的少女。她为什么要蒙上双眼呢?有人给出的解释是蒙着双眼表示她始终保持中立，从不偏袒任何一方当事人;手中的天平象征着公平，而剑则象征着斩除邪恶势力。笔者认为这种解释似乎欠妥，天平已经象征着公平中立，蒙上双眼显然是为了不想了解世界的真相到底是什么，她只需要倾听诉讼双方有什么诉讼请求以及有什么依据支持其诉讼请求;她也不去探究实质上的孰是孰非，而是按照内心的标准判断谁更应该得到法律的支持。

第三，形式推理具有较强的可操作性。法律不是纯粹的理论知识，归根结底要能应用于司法实践，较强的可操作性是判定一种法律推理方法的一个重要标准。而形式推理的可判定性与确定性为其提供了较强的可操作性。几乎所有案件都会涉及到实质利益之争，然而并非所有的案件都要借助利益衡量的方法，甚至会有意识地回避直接的利益衡量，这只是因为中国人羞于言利的传统，还是法院本是讲理的地方?大概都不是，而仅仅是因为价值利益因其多元性、对立性、标准的主体性等因素，从而使其很快转化为不可调和的纷争。因此，实质利益衡量方法不具有简明的可操作性，也不易维持法院中立的立场。特别是在面对具体案件时，往往借助于形式或程序，借以表现其思维的刚性原则，是非分明，容易界定，避免无谓的争执。同样，解释的方法也具有很大的局限性，从哲学的角度讲解释是不可能的。很多解释不是因为语言的模糊歧义，很多所谓的口舌之争仅仅是利益之争的外在表现。产生冲突的根本原因并非因为对于具体的事实或者对事实的描述存在争议，或者对法律文本的理解存有先在的分歧，而是因为不同的理解遮盖着实质的利益冲突。如果法院以实质的利益衡量方法介入，则很容易被其中一方，甚至双方指责为拉偏手。俗话讲“清官难断家务事”，为什么家务事难断，盖因家务事多为鸡皮蒜毛的小事，法律并没有严格的形式规定，从这个意义上讲，没有形式就没有裁判;没有形式，就无法裁判。

第四，公正性、稳定性、效率性等衍生特征。公正是法律的核心价值之一，但公正必须借助于特定的手段才能得以实现。支持实质推理的最大理由之一是它具有实现个别正义的更大可能性。然而，这样的公正价值的实现可能要付出更大的代价，首先是法律的不稳定性，因为每一个具体的案件都必然存在其特殊性，而每一个法官都会有不同的价值、政治倾向，法律很容易被个别的法官以案件的特殊性被突破和放弃。因此，在实质推理时很容易导致类似的案件难以得到类似的处理，从而动摇人们对法律的信念，朝令夕改是法治大忌，而失去了法律的刚性更无所谓法治，最终使法律失去公正的保证功能。另外，过度地推崇实质推理还容易导致法律运行的成本增高，效率下降。因为形式推理具有更强的可判定性和确定性，从而使法律具有更强的可操作性，也较容易被理解。当当事人可以很好地预测不利的法律判决结果时，他可能就会为了减少损失而放弃必然要输掉的官司。即使在诉讼过程中也可以减少因法律推理的模糊性而导致的不必要的环节，使正义尽快得到实现，这也就是为什么更倾向于形式推理的英国法律比更倾向于实质推理的美国法律更具效率的重要原因。“较之始终根据实质性考虑行事的做法，根据形式性依据形式，会更具确定性和可预测性(并且形式性依据会更有效地进行自我适用)。这就是为什么具有高度内容上之形式性的、详尽又精确的规则，通常比具有低度内容上之形式性的宽泛规则更为优越。举例来说，管理工业作业场所的成文法规(例如在英格兰广泛存在的那些法规)，常常极为详尽地规定了那些安全状况的精确尺度，譬如脚手架的宽度，安全屏障的尺寸，等等。很显然，雇主们肯定会发现，较之普通法上的合理注意规则，这些法规大多数更容易理解并遵照执行，也更容易查明这些规则是否被违反。”［1］20

最后，必须强调的是纯粹的形式推理也许仅仅是一个永远不可企及的理想模式，但不能因为现实的不足而放弃对理想的追求;从另一个角度讲，实质正义才是法治的根本目标，形式推理仅仅是实现这个目标的工具和途径。但是笔者认为，借助该工具和途径我们会离法治的目标越来越近，而缺乏形式约束的实质推理最终可能背离我们追求的目标。

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On the Rational Sources of Legal Thinking-on the Formality of Legal Reasoning

ZHANG Chuan-xin

(Law School，Shandong University atWeihai，Weihai264209，China)

By analyzing the qualities and features of reasoning，this paper discusses the general theory of legal reasoning from macro perspective and clarifies that the reason why the conclusion of reasoning can be derived from premises lies in that there exists a substantial or formal basis.After studying the form and nature of legal reasoning，it concludes that，in the contextof undeveloped nomocracy and in the situation generally lacking faith and belief in law，formal reasoning，rather than substantial reasoning，should be applied to legal reasoning in China.

legal reasoning;formal reasoning;substantial reasoning;peaceful rationality

DF 0－051

A

1004－1710(2010)02－0028－07

2009－12－28

张传新(1969－)，男，河南濮阳人，山东大学威海分校法学院副教授，玛珈山法律方法论研究基地成员，南开大学2005级博士研究生，研究方向为法律逻辑学，法律方法论。

［责任编辑:王 怡］