刘晓梅 ，于 阳

(天津社会科学院法学研究所， 天津 300191)

在现代刑事诉讼中，公正与效率是两个基本价值目标。一般来说，二者是相互统一的，但是二者之间也会存在一定的冲突，特别是面对一些“灰色案件”，虽然有证据证明犯罪事实存在，但指控证据尚不高度充分，存在一定缺陷，犯罪事实介于似有似无状态。特别是难以最终确认的案件，二者的冲突就更明显。那么，在二者存在冲突的情况下，如何协调公正与效率之间的关系就成为诉讼理论关注的焦点问题。特别是自20世纪80年代以来，受“诉讼爆炸”的影响，如何快速解决纠纷，提高诉讼效率已成为现代刑事诉讼中迫切需要解决的问题。各国对此大都采取对案件繁简分流、简化诉讼程序这一途径来保证公正与效率的均衡，而在这些速决程序中，尤以辩诉交易与刑事和解制度最为引人注目。近年来，国内对辩诉交易与刑事和解的研究方兴未艾，但是，值得反思的是，目前学界关于两种制度的研究，大都属于分割式的探讨，少有从两者的内在联系和相互影响上对之进行分析研究，两种制度的研究呈现一种“断裂”状态。笔者认为，两种制度原本具有密切的甚至是天然的亲和关系，无论是在理念上还是在功效上都具有重合的地方，因此，在理论研究中，应当将二者“弥合”起来，从弥合与互补的角度，审视二者的辩证关系，并将它们作为构建中国辩诉交易制度的一项重要内容。

一、 辩诉交易与刑事和解制度述评

1. 辩诉交易制度

辩诉交易制度发端于美国，美国是迄今为止世界上辩诉交易制度最为完善、适用最为广泛的国家，美国法院审理的全部刑事案件中，有90%是通过辩诉交易结案的，因此，一般意义上的辩诉交易制度也特指美国的辩诉交易。根据美国权威的《布莱克法律辞典》的解释，美国的辩诉交易是指在法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和被告人(通常由被告人的辩护律师代理)进行协商，以检察官撤消指控、降格指控或要求法院从轻判处刑罚为条件，换取被告人有罪辩答的一种司法制度[1]。美国辩诉交易产生于19世纪30到40年代，但从辩诉交易产生到20世纪前半叶，辩诉交易一直处于不公开的地下交易状态，直到1970年，美国联邦法院才在布雷迪诉合众国一案的判决中，确认了辩诉交易的合法性。1974年修订的《美国联邦刑事诉讼规则》，正式对辩诉交易作了规定，该规则第11条规定，检察官与辩护律师之间，或者与被告人之间(当被告人自行辩护时)可以进行讨论以达成协议，即被告人对指控的犯罪，或者轻一点的犯罪或者其他相关犯罪作承认有罪的答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，检察官应做出以下处理：一是提议撤消其他指控；二是建议法庭判处被告人一定刑罚，或者同意不反对被告人请求判处一定刑罚，并使被告人理解检察官的建议或者被告人的请求对法庭均没有任何约束力；三是认可对本案判处一定刑罚是适当的处理。经过这些司法判例和立法规定，辩诉交易终于走向了合法。

根据辩诉交易的概念和联邦刑事诉讼规则，辩诉交易具有以下四个特征：一是辩诉交易的主体是检察官和被告人(主要通过律师)；二是辩诉交易的内容为控辩双方就起诉指控与量刑进行协商、讨价还价，也就是说，为被告人放弃无罪答辩，选择作有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩，而检察官承诺对被告人撤消指控、降格指控或建议法院对被告人从轻量刑；三是辩诉交易的结果是控辩双方各自获得利益，即控方减轻了其举证责任，避免了因证据不足而可能发生的败诉风险，辩方则获得了撤消指控、降格指控或者量刑上的从轻处罚，其本质是控辩双方通过对其实体权利和程序权利的处分而获得互惠利益；四是辩诉交易对诉讼的影响是刑事案件不再进入正式的庭审，法官以双方协议直接定罪量刑。

自美国确立并实行辩诉交易制度后，这一制度迅速在德国、意大利、英国、加拿大等国家得以传播，如德国《刑事诉讼法》第153条a款关于检察官与被告人进行起诉协商的程序，第407条规定的处罚令程序，意大利1988年颁布的《刑事诉讼法》第444条至第448条规定的“依当事人请求适用刑罚的程序”，都是具有辩诉交易性质的诉讼程序。英国虽然没有规定辩诉交易，但在其司法实践中却经常运用这一制度。英国的治安法院，90%的被告人都做出了有罪答辩，在刑事法院，约10%的被告人做出了有罪答辩，而约有65%做出有罪答辩的被告人都获得了25%到30%的量刑折扣[2]。现在，英国司法中这一做法已得到上议院一定程度的认可。在加拿大，20世纪80年代前，辩诉交易一直未受到重视，此后辩诉交易逐步得到了肯定，1984年加拿大法律改革委员会在其一篇工作报告中将辩诉交易列为刑事诉讼程序的日常部分。尽管加拿大高级法院没有公开批准辩诉交易的实践，但也给予了一些策略性的鼓励，如通过遵从有检察官和辩护律师建议的判决来促进辩诉交易的实践。

此外，以色列、巴基斯坦、菲律宾等国家的立法或者司法实践中也存在着不同形式的辩诉交易。

2. 刑事和解制度

所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解制度，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。从目前学术界对这项制度的理解来看，多数学者认为，刑事和解的理论和实践最早产生于西方国家。1974年，加拿大安大略州基切纳市发生了世界上第一个刑事和解的案例，被认为是刑事和解制度的起源[3]。刑事和解制度的目的是修复因犯罪人的犯罪行为而被破坏的加害者和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新、复归社会[4]。双方通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人(很大程度上是被西方刑事司法制度所遗弃的对象)有机会对最理想的听众——加害人——表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下,当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响以及对犯罪的其他感受[5]。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害，从而使犯罪人复归社会，使被害人权利得以最大限度保护，以实现刑事和解化解矛盾、全面恢复正义、提高司法效率的刑事政策价值。

从我国的刑事司法实践来看，刑事和解既孕育着一种独特的司法制度，也蕴涵着一种全新的司法理念，既是刑事实体法所涵盖的问题又是刑事程序法所关注的对象，既需要实践上的大胆探索又仰仗理论的及时跟进。作为一种新型的刑事案件处理机制，刑事和解在全世界范围内的确立和发展表明了它具有顽强的生命力，同时也体现了其优越的制度内涵和价值追求，它对于解决轻微刑事案件、有效化解社会矛盾、更好地维护被害人的利益具有重要的现实价值。在中国，刑事和解与党中央提出的“要科学分析影响我国社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐”的精神相一致，因此，在当前探讨刑事和解制度的价值及其运用中的相关问题，对于我国落实宽严相济的刑事政策，促进和谐社会的构建，具有重大的现实意义。

二、 辩诉交易与刑事和解制度的“断裂”

2002年4月，黑龙江省牡丹江铁路运输法院第一次试用“辩诉交易”方式审结了一起刑事案件。此案见诸报端后，引起了刑事法学理论界与刑事司法实务界的广泛关注，并由此开始了诉讼法学界关于辩诉交易的论争。与此同时，在全球法律文化交流加速和国内建设和谐社会理论升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和司法工作者的视野。对刑事和解制度的理论探讨和实际践行也成为当前我国刑事法学界和司法实务部门关注的热点问题[6]。2002年8月在贵阳召开的“控辩双方权利模式研究”研讨会以及2006年7月在北京举办的“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会，分别将这两种制度的理论研究在国内推向高潮。一时间，辩诉交易与刑事和解制度成为新的学术增长点。然而，在对这两种制度进行探索，查阅相关论著后，笔者发现，理论界在对这两种制度进行研究的方面，存在某种“断裂”。辩诉交易与刑事和解原本具有天然的亲和关系，二者在运作模式、诉讼理念、价值目标等方面都有许多相同之处，而国内学者就此却鲜有提及，两种制度在研究上未能达到真正的契合，这很令人遗憾。

从研究范式上考察，学者们在研究辩诉交易与刑事和解制度的过程中，更多着眼于二者的差异性，如有的学者认为，作为舶来品的辩诉交易与生发于我国本土的刑事和解有着重大区别。其一，辩诉交易的主体为检察官和被告人，被害人不参加辩诉交易。刑事和解的主体则是被害人和被告人(加害人)。其二，辩诉交易中，公诉人一般是根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人的意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则不存在这种缺陷。其三，辩诉交易产生的原因之一是控辩双方对判决不确定性的一种应变措施，是控辩双方为了回避风险所选择的对自己来说风险更小、损害更小的案件解决方式，而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式[7]。还有学者认为，同为刑事诉讼制度，辩诉交易与刑事和解(主要是轻罪和解)有明显的区别：一是轻罪和解进行谈判的前提是犯罪事实已经查清，证据确实充分，符合起诉的条件，而辩诉交易的前提则多数是对于指控犯罪事实的证据还存在一定的欠缺，以至于起诉到法院具有一定风险的案件，而被告人自认其罪的供述往往是指控其犯罪的有利证据；二是轻罪和解作为一种刑事诉讼审前程序，和解谈判的双方当事人为犯罪嫌疑人与被害人，检察机关充当的是仲裁者、中间人的角色，而辩诉交易的谈判双方为检察机关与犯罪嫌疑人；三是和解协议当事人各自按照协议约定的内容履行自己的义务后，诉讼程序即告终结，不再进入到法院审理阶段。轻罪和解一旦达成并且生效，则直接导致检察机关对犯罪嫌疑人做出不起诉的决定。而辩诉交易一旦成立，则直接产生的法律效果是法院依照双方协议直接对被告人定罪与量刑，不再进行正式的审理。四是轻罪和解注重对被害人权利的尊重，确保被害人的意愿得到体现，其所损失的利益通过犯罪嫌疑人履行和解协议而得到补偿。而辩诉交易制度则没有被害人参与的过程，往往忽视被害人权利的保护[8]。正是由于这种研究范式上的差异，使得学界较多地关注二者的区别而忽视其联系，并导致学者们对辩诉交易与刑事和解制度进行研究时泾渭分明。而在笔者看来，二者间存在某种内在的、必然的联系，我们不应无视这种联系，使二者在理论研究中出现“断裂”。

三、 辩诉交易与刑事和解制度的“链接”与“弥合”

在“法院掌管法律”的美国，其刑事司法体制突出的特点就在于辩诉交易的广泛使用[9]。然而，就我国而言，目前引进辩诉交易的确还存在着许多无法逾越的障碍，包括：我国刑事诉讼中采取典型的“政策执行型”的模式；被告人在刑事诉讼中的客体地位使得他不可能具有与公诉机关平等地讨价还价的条件；辩诉交易与“以事实为根据、以法律为准绳”和“对一切公民在适用法律上一律平等”的原则相冲突；最高人民检察院有关负责同志也明确表示“辩诉交易在我国法律中没有明确规定，目前检察机关在办案中不能适用辩诉交易”[10]。因此，我们目前还不能立即建立和实行像美国那样的辩诉交易。

与辩诉交易在中国步履蹒跚、举步维艰形成鲜明对照的是，近年来，刑事和解在中国应运而生、方兴未艾，渐成司法改革主流之势。如前文所述，辩诉交易与刑事和解原本具有某种天然的亲和关系，二者均产生于刑事诉讼过程中并存在于刑事审判开始之前；都需要有检察机关作为谈判方参与对话与协商。因此，要想在中国建立辩诉交易制度，就应当在刑事和解制度上找到二者的契合点，而不应再孤立地、简单地对各自进行研究。笔者认为，辩诉交易与刑事和解在以下几个方面存在共性与契合，应从理论上将二者“链接”与“弥合”起来。

1. 二者具有共通的理论基础，体现了相同的价值理念

从当前构建和谐社会的内在要求来看，辩诉交易与刑事和解在维护法律权威的前提下，融入了更多的情理考虑和人文关怀，为法律与道德提供了在解决纠纷过程中的最佳结合点，体现了和谐社会的根本内涵。正如有的学者所指出的，刑事和解代表着全球轻刑化的发展趋势、传承着传统文化中的和合思想、体现着尊重人权的人本观念、凸现着现代法治的精神内涵[11]。其实，这些论点对辩诉交易制度而言，也完全适用。辩诉交易将案件的处理，建立在控辩双方以及受害人多方协商的基础上，体现了和为贵的传统思想与和谐社会理念，在这一点上，二者是完全重合的。不仅如此，二者都会使案件不再经过繁琐的正式审判程序，有效地节约了司法资源，实现了现代司法对效率价值的追求，在兼顾各方权益与司法效率方面，二者具有异曲同工的功效。

2. 二者都体现了对刑事诉讼中个体权益的关注，顺应了国际司法发展的潮流

我国传统的刑事观是一种国家本位的价值观，依照这种观念，犯罪是个人与国家的冲突，它侵犯的是国家和社会整体利益。因此，必须通过国家职权活动对犯罪予以追究。这一理念在刑事诉讼上的反映就是对公诉案件实行起诉法定原则，强调有罪必诉、有罪必审、不允许和解与协商[12]。传统的刑事观在重视国家和社会整体利益的同时，却忽视了个人(主要是受害人也包括犯罪人)的利益。从刑法的机能来看，刑法有打击犯罪和保障人权两大机能，而长期以来，我们过于强调打击犯罪，忽视对个人利益特别是被告人权益的维护，在保障个体权益方面存在着严重的缺失，这与国际刑事司法发展趋势明显不协调。随着刑法和刑事诉讼法的修改，无罪推定原则、对抗式诉讼方式、辩护制度的逐步建立和完善，这一传统的理念将逐步得到改变和革新。要适应国际司法改革的潮流，最关键的是要在刑事司法领域里，建立犯罪首先是对个人法益的侵害，其次才是对国家和社会法益侵害的理念，强调对个人利益的保护优于国家和社会整体利益，尤其是对于一些轻微的刑事案件更是如此。而辩诉交易与刑事和解正体现了这些新理念，它将被害人与被告人的权利作为刑事诉讼关注的重点，将解决当事人纷争视为诉讼的根本目的，体现了对个体权益的保护以及对社会和谐的重视，因此，两者都体现了对刑事诉讼中个体权利的重点保护，顺应了国际刑事司法发展的大趋势。如果二者都能得到很好的运用，必将实现中国司法与国际司法的并轨。

3. 刑事和解——中国建立辩诉交易制度的前提

美国对被害人的经济损失实行国家补偿制度，因此，被害人通常不参加辩诉交易，辩诉交易的主体限于检察官和被告人(通常由其律师代理)，作为控方的检察官一般是根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人意见，也不以赔偿、道歉作为条件，交易的结果也无须告知被害人。

但是，中国目前还没有真正设立对被害人经济损失的国家补偿制度，被害人在经济上的损害赔偿主要是通过对被告人提起附带民事诉讼实现的。被害人能否得到经济上的赔偿，对于化解诉讼各方矛盾，维护社会稳定有着至关重要的影响。因此，为了切实维护被害人的合法权益，维护裁判的社会效果，检察机关在决定是否实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，并要在被害人获得赔偿或者其他安抚方面做充分的工作。在一般刑事案件尤其是侵犯人身权、财产权的案件中，必须首先要使被害人直接或者间接的经济损失得到补偿(主要通过刑事和解)，使被害人身心得到安抚。如果被害人正当的经济权利没有得到满足，或者被告人有其他漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，就不得适用辩诉交易。除了被害人的赔偿要求外，被害人对案件在定罪量刑方面的意见也经常影响着案件的社会效果。虽然被害人的情绪并不能完全代表普通民众的心理，但是，被害人对案件关注的强烈程度是一般公众所不能比拟的。因此，为了促进辩诉交易，检察机关与被害人进行沟通，取得被害人对被告人的谅解这一环节是不可或缺的，而这些都是刑事和解的重要内容。所以，在时下中国，没有刑事和解，就不可能有辩诉交易，刑事和解既是确保辩诉交易得以顺利进行的前提基础，也是辩诉交易客观公正的重要保障。

四、 结 语

公正与效率是刑事诉讼两大基本价值，二者既相互统一，又时而冲突，如何求得两者的均衡，为现代各国所共同关注。辩诉交易与刑事和解存在于两者的夹缝当中，是实现司法公正与诉讼效率二者均衡的最佳途径，两者不仅具有共同的价值理念和功效，而且具有不可分割的关联性：辩诉交易是刑事和解的体现，刑事和解又是辩诉交易得以实现的前提保障。要消除辩诉交易制度在中国建立的一系列障碍，必须首先从理论上实现两者的对接，从弥合与互补的角度，审视二者的辩证关系，并且，将完善刑事和解制度，作为构建中国辩诉交易制度的一项重要内容。

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