刘 萍

(南开大学法学院， 天津 300071)

集中审理原则是民事诉讼程序的基本原则，对于扩大诉讼制度解决纷争的功能、提高审判效能及维护当事人权益具有重要意义，它的确立和运用体现了民事诉讼在诉讼公正和诉讼效率两方面的追求，显示出了巨大的理论价值和制度优势。由于陪审制的传统，集中审理原则自始即融入英美法系各国民事诉讼制度的血脉之中，是其天然的组成部分。而从20世纪德、日等大陆法系主要国家民事诉讼法的修改来看，有一个越来越明晰的主题就是在民事诉讼法中确立集中审理原则。为了实现民事诉讼集中审理的目标，克服当事人在诉讼过程中随时提出新的攻击防御手段所导致的诉讼拖延，有必要对当事人提出诉讼资料期间予以适当的限制，即要求当事人必须在真实义务和完整义务的框架内尽早地提出全部攻击防御手段。在多数国家，这一限制是通过课予当事人诉讼促进义务而实现的，其作为一种重要的程序调控机制对当事人的诉讼行为起着引导和规制的作用，使诉讼活动具有持续的紧张度，对于达成集中审理之目标具有重要意义。笔者认为，诉讼促进不仅仅是时间面上的不延滞，还包括充实程序内容的内涵。集中审理若仅仅要求形式上的迅速、不延滞，那是很容易做到的，我们的重点在于，审判提速之后能否保证一个公正的判决，据以做出裁判的各种条件是否一一得到了满足。因此，诉讼促进义务不仅仅是一般性地课当事人以在时间上不延滞进行诉讼的义务，更要求其协力确定、充实案件事实及证据资料，以此丰富裁判的基础。

一、 诉讼促进义务的含义

所谓诉讼促进义务是指为合理分配司法资源，兼顾诉讼经济及保障当事人程序利益之要求，乃要求当事人承担对于对方当事人依诚实信用原则进行诉讼的义务，及对于法院(即国家)协力迅速进行诉讼的义务，以此保护对方当事人的程序利益及其他诉讼制度使用者受迅速裁判之利益。质言之，诉讼促进义务即要求当事人在诉讼过程中尽自己最大努力和善意推动诉讼程序的进行[1]。

“诉讼促进义务原则”这一概念是由德国在1976年《简化及加速法院程序法》(通常简称为“简速修正法”)中首次使用的，其立法草案的理由说明中提到应通过当事人的协力以实现立法所期望的程序集中时，即使用了“当事人之诉讼促进义务”这一标题。在此之前，德国学界早有关于诉讼促进的观念及学理阐释，前弗莱堡大学教授Adolf Schönke早在1938年即在其教科书中对当事人促进诉讼的义务有所强调，认为“任何当事人对其对造当事人都负有促进诉讼案件之义务……对造当事人不可以被迫支出那些在谨慎地实施诉讼的情况下所可以避免支出的时间与金钱”[2]。 然而，德国学者本身对于“诉讼促进义务”这个概念并非没有批评。弗莱堡大学教授Leipold对这个概念的批判，最具启示性，值得我们深思。他说：“……但诉讼本身就不值得促进，相反地诉讼希望被尽可能地防止，或者一旦产生后尽可能地和平解决……所以这个用语本身就不可靠，因为它似乎把诉讼提升成为目的本身，将它提升超过当事人对权利保护之渴望。”[3]我国亦有学者意识到此概念存在内涵上自相矛盾之处，因此特别强调：“所谓诉讼之促进系指当事人或程序关系人或法官致力于促使程序之利用、进行或运作更有效率、更加迅速，以减少在程序上付出劳力、时间或费用而言，并非意味致力于促使当事人或一般人民尽量提起诉讼或设法多使用诉讼程序。”[4]依笔者之见，Leipold教授所言“诉讼促进义务”概念本身存在的矛盾性固然有其道理，因为诉讼本身丝毫不值得促进；然而，由于这一概念已经经由立法草案的说明及各国学者的广泛传播、使用而深深根植于民事诉讼法中，如今在民事诉讼学界谈及“诉讼促进”的概念，已经不大会有Leipold所担心的那种误解了。因此各国学者并未由于诉讼促进这个词本身所可能带来的误解而对其予以禁用，相反一直沿用至今。

二、 当事人诉讼促进义务存在的理论基础

1. 程序理念发展与诉讼模式转换的要求

从社会学的角度来看，同一社会控制目标之下会有多种不同的制度安排模式。对于这些不同的模式而言，并无绝对的优劣之别，重要的是当时的社会条件及人们的需要。从程序理念的历史演变过程来看，其可分作权力主义的程序理念、自由主义的程序理念、社会(福利)的程序理念，与此相对应的诉讼模式，也分别是权力型的、自由主义的以及社会的民事诉讼，程序理念之于程序法上的制度安排一直是以显性的方式在产生影响。

19世纪末，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，在自由主义社会观受到限制的同时，民事诉讼的程序理念也发生了变化。“个人本位”的观念逐渐被“社会本位”的观念所取代，民事诉讼制度的公益性质日益被强调，协力式的公平诉讼观开始崭露头角，这一全新的程序理念认为，民事诉讼必须赋予当事人公平程序方面的保障，必须确保当事人在诉讼过程中法律地位的平等、对抗的平等，确保他们能够平等正当地使用攻击防御武器。自此，强化法院程序管理权成为各国民事司法改革所共同强调的手段，同时当事人在诉讼中的程序促进义务也被强化，当事人的具体陈述义务、举证义务、真实义务、诚实信用义务等逐渐从观念演变为制度，对违反义务的行为予以一定制裁成为制度本身的必然内容。原先自由、温情的民事诉讼程序开始转而强调纪律与制裁，这成为很多国家民事司法改革的重要策略，世界主要国家近年来的民事司法改革均契合了所谓“协同主义”的诉讼构造理念，即如德国著名法官瓦塞曼(Wassermann)所言：“民事诉讼应当主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和当事人之间设立对话桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。”[5]在这样的背景下，过于强调“主义化”的研究范示已无必要。因为没有任何一个国家的民事诉讼模式能与概念上的“当事人主义”或“职权主义”完全契合。重要的问题已不在于“主义”方面的定性，而在于通过程序制度的构建促使诉讼中各方主体一致协力促进诉讼，达成纠纷的迅速解决以及实质正义的实现。此即江伟与刘荣军二位教授所言，淡化模式论，注重程序内容的研究[6]。

2. 实现诉讼效率的要求

虽然我们认为诉讼是解决民事纠纷的终极道路，是维护民事权益的合法利器，是社会正义的最后一道防线。然而，这条似乎能够引领我们走向幸福的道路并非总是充满光明，行走在其中的当事人多数在精神上是紧张、焦虑的，还有时间与金钱上的耗费等等。这些都被当事人作为诉讼的成本予以郑重考虑。诉讼成本的高低直接影响着公众对司法的接近程度，因为“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则穷人们只能放弃通过审判来实现正义的希望”[7]。并且，诉讼制度属于公共产品，除了当事人以外，系争事件以外的人也有利用诉讼制度的需要。当事人如果在诉讼上使法院付出不必要的劳力、费用和时间，必然会影响到其他当事人或其他潜在的当事人受适时审判或迅速经济审判的利益。一个国家的诉讼体制要真正发挥其在解决民事纠纷、维护私法秩序等方面的效能，必须尽可能地降低诉讼成本、提高诉讼效率。当前，各国均面临诉讼爆炸的巨大压力，饱受诉讼拖延之苦，这种拖延必然会影响到公民的行为选择。很多人会因无法承担过度的(或是无法控制的)成本而放弃诉讼。因此，“投入与产出是诉讼所无法回避的机制”[8]，对于很多国家的民事诉讼来说，最突出的问题已不再是当事人的主体地位问题和诉讼公正问题，而是诉讼效率的问题。各国民事司法改革的诉讼促进目标无可置疑地指向“效率”这一目标。而“效率”也必然成为这一改革效果的试金石。提高诉讼效率、方便当事人诉讼是我国民事审判方式改革的重要目标之一，而诉讼促进义务作为实现这一目标的重要措施已越来越受到学界和司法实务部门的重视。

3. 提供诉讼权保障的要求

许多国家将诉讼权作为公民基本的宪法性权利予以规定并提供保障，例如德国《基本法》第103条第1款规定了公民享有法定的听审请求权，《世界人权宣言》第8条和第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲公约》第6条第1款等国际条约也都以不同形式对此做出了相应的规定。我国宪法虽然并无诉权的概念，也并没有规定公民有权接受司法裁判的内容，然而由于我国已加入世界人权公约，且已在《公民权利与政治权利国际公约》上签字，只要没有我国声明做出的保留，就意味着我国也认可条约中的各项内容，自然也需要提供公民诉讼权方面的保障。作为现代法治国家，我国宪法与法律赋予公民以生命权、自由权和财产权，自然也应提供公民在这些权利受到侵害或者发生纠纷的时候寻求司法救济的保障，否则，生命权、自由权和财产权就会被空置。从这个意义上讲，国家提供有效的司法救济是维护公民基本宪法权利的必然要求。

进一步讲，为公民提供诉权的保障，不仅仅在于公民可以较为方便、自由地使用诉讼制度来维护司法权益，还意味着这种对诉讼制度的使用应该是实质性的，而非形式化的。如果公民仅仅是可以自由地请求启动一个诉讼，而诉讼程序却无法有效地运作、推进，这样的诉讼程序对于期待司法保护的公民而言意义是微小的。也可以说，公民的诉讼权并未得到真正的保障。诉讼促进义务的确立将有望克服诉讼延滞的痼疾。通过诉讼程序的正常运转使其程序机能得以发挥，实现公民诉权方面的保障。由于当事人诉讼促进义务不仅仅意味着当事人形式上应遵守诉讼法的程序规定，并应听命于法官的程序指挥，还要求当事人在实质上以最大的诚意与对方当事人协力促进诉讼的展开。这样，诉讼促进义务就与当事人的诚信义务等内容联结起来，使得当事人借助程序上的漏洞、玩弄诉讼技巧，间接地造成诉讼拖延的行为也受到谴责，并且根据诉讼促进义务本身对这些不当的行为进行制裁，从而更加有效地对当事人的诉讼权提供保障。

三、 当事人诉讼促进义务的两种基本类型

倘若对诉讼促进义务进一步区分，则有“一般诉讼促进义务”与“个别诉讼促进义务”之别。前者是用诉讼促进的观点将攻击防御的提出加以义务化，它是一种裁量性规定，而不是强制性规定；而后者则是指就诉讼的促进义务中特别重要的情形，具体、个别地规定能够提出诉讼资料的最后时点，将程序分成不同阶段，倘不在所裁定的期间内提出攻击、防御方法，就在一定条件下，产生失权的结果[9]。

1. 一般诉讼促进义务

所谓一般诉讼促进义务，是指当事人应当在言词辩论终结前的适当时候提出攻击防御方法。 详言之，一般诉讼促进义务在于通过课予当事人一般性的义务，及时提出其攻击防御方法，以符合其诉讼状态，谨慎并促进诉讼实施。因此，当事人应在依诉讼进行之程度所显示的时点与范围内提出诉讼资料。

德国民事诉讼法第282条对当事人的一般诉讼促进义务进行了规定，即“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要与适当时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩”。第282条第2款规定的是当事人之间协力互相为书状通知的义务，“声明以及攻击和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解”。一切违反第282条第1款的诉讼促进义务未能适时提出或者违反第282条第2款未能适时通知的攻击防御手段，如果依法官自由心证认为其提出将迟延诉讼并且迟误又是基于重大过失的，依据同法第296条第2款均可予以驳回。可见，对于当事人违反一般诉讼促进义务逾时提出攻击或防御方法的情形，法院可以裁定驳回，而究竟是否驳回，法院有裁量之权。

日本民诉法所采行的体例与德国十分相似，将一般诉讼促进义务规定在第一审程序的第156条，而后依据第297条、313条、331条规定，将第156条准用于上诉审程序。

我国台湾地区“民诉法”是将一般诉讼促进义务直接规定在总则部分的第196条第1款，“攻击或防御方法，除别有规定外，应依诉讼进行之程度，于言词辩论终结前适当时期提出之”，这一条款原则上适用于整个这部“民诉法”。此外，有关一般性诉讼促进义务的规定还有，例如根据第195条第2项、第266条、第267条等等，加重当事人相互间所负陈述义务，要求原告应陈明诉讼上请求所据事实之同时，当事人相互间各对于他造提出之事实、证据或其他主张，均应于适当时期为必要之陈述。再如，根据第298条之规定：“证人有二人时，应一并声明。”如果任凭当事人随意申请提出证人，法院将可能无法进行证据上的取舍，即便进行证据调查也属徒劳无益，致使程序的浪费，或因无法集中调查证据，以致拖延诉讼。因此，为促使当事人履行其诉讼促进义务，并贯彻证据适时提出主义，以实现集中审理的目标，法律明确规定，证人有两人以上时当事人应一并声明。

2. 个别诉讼促进义务

所谓个别诉讼促进义务，是指当事人应当在法官所指定的期间之内提出攻击防御方法[10]。法官就诉讼之促进认为是特别重要的情形，以裁定方式具体个别指定当事人应提出诉讼资料的最后时点。如果当事人不在该期间内提出攻击防御方法，原则上应被排除从而发生失权的效果，只有当法院依其自由心证认为逾期提出的攻击防御方法不会迟延程序或者当事人对迟误有足够的理由的，才能获得法院的准许，免予失权。

个别诉讼促进义务，其实是在理论上的抽象，在法条中则直接表现为法官在诉讼的各个阶段向当事人指定一定的期间，当事人应当在被指定的期间之内提出相应的诉讼资料。德国民事诉讼法第296条所列举的得以裁定期间令当事人为特定行为，主要包括：1)第273条第2款第1项：法院命当事人依限说明特定事项的裁定期间；2)第273条第2款：法院命当事人依限提出文书、勘验物、鉴定物等裁定期间；3)第275条第1款：法院命被告依限提出书面答辩的裁定期间；4)第275条第3款：法院未曾命被告提出书面答辩时，于早期第一次期日命被告提出书面答辩之裁定期间；5)第275条第4款：命原告依限就被告答辩提出再主张之裁定期间；6)第276条第1款：定二周以上命被告提出书面答辩之裁定期间；7)第276条第3款：命被告依限对被告答辩提出再主张之裁定期间，等等。

日本民诉法关于个别诉讼促进义务的规定较少，可见其民诉法典第162条：“审判长可以指定应提出答辩状或记载主张有关特定事项的准备书状或者应申请有关特定事项证据的期限。”另有第301条第1款：“(在上诉审中)……审判长听取当事人的意见后，可以指定应提出攻击或者防御的方法、变更请求或者请求的原因、提起反诉或者选定人追加请求的期限。”

在我国台湾地区，法官得以指定一定期间令当事人为特定行为的情形有第268条、第268条之1第3款、第444条之1第1款与第3款，等等。

3. 我国的相关规定

我国民事诉讼法尚无诉讼促进义务的概念，立法上仍采证据随时提出主义。民诉法第125条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，对此理解最宽泛的限制应是法庭言词辩论终结之前，因为言词辩论阶段是当事人得以参与庭审、行使辩论权的最后阶段。然而实践中，当事人其实可以在任意的诉讼阶段提出新的证据，一审程序终结后二审程序中、甚至在整个诉讼终结之后仍然有权提出新的证据申请再审，而这些做法从现行民诉法第132条、第153条和第179条等条文中均可找到依据。及至2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下文简称《证据规定》)出台，“举证时限”的概念开始出现，证据限制提出主义的思想见诸该“规定”第33条、第34条、第36条等条文，这些条文均可视为我国民事诉讼法上对当事人诉讼促进义务的要求。《证据规定》中关于举证时限的条文应属具体规范，如果法律没有同时规定诉讼促进义务的内容作为其理论基础，则单独此类具体规范的存在并不稳固，一方面其本身发挥的作用有限；另一方面由于缺乏与法律中已有基础制度的关联，其很容易被忽略，或在具体诉讼中程序问题的处理出现两难时，此类条款容易首先被排除。从《证据规定》实际适用的情况来看，证据随时提出主义仍属常见。《证据规定》作为司法解释的属性使其效力上仍有不足，不可能过多地超越民诉法典的框架。事实上，在法典未做相应修改的情况下，法官仍旧允许当事人随时提出证据亦难谓违法，而更多证据的接受毕竟有利于法官更进一步接近案件事实，这对一个裁判者而言是非常有吸引力的。更不用说，二审、再审程序对新证据方法仍予以接受，完全有可能以新证据改变一审法官对事实的认定并做出不同的判决，这正是一审法官最忧虑的地方。因此，在人民法院内部，尤其在基层法院，《证据规定》遭到相当多法官的消极抵制，一个重要的表现就是自2002年《证据规定》施行以来，直接援引其“举证时限”部分条文作为判决依据的判决书是极为少见的。

从总体上分析，我国民诉法关于诉讼促进义务的内容仅仅限于举证时限的规定，远远没有达到足以保证集中审理的程度，缺少关于诉讼促进义务的一般条款。鉴于当事人诉讼促进义务之确立对于民事诉讼集中审理目标实现之重要作用，我国应将其在法典中明确予以规定。而法律制度的确立是一项系统性的工作，需要立法上不同层级的法律规范配合规定，从一般的基础性条款到具体制度条款，乃至与其他制度相互关联衔接情形的设定等等，均应综合考虑，尽力一一予以规定。

[1] 陈桂明.论当事人在诉讼中的促进义务[C]∥陈光中.诉讼法理论与实践:下册.北京：中国政法大学出版社, 2003:57.

[2] Schönke A.Zivilprozeβrecht：EinesystematischeDarstellung[M]. Berlin : v. Decker, 1938:5.

[3] Dieter L. Prozeβförderungspflicht der Parteien und Richterliche Verantwortung[J].Köln:ZZP,1980，93:237-239.

[4] 邱联恭.司法之现代化与程序法[M].中国台北:三民书局,1997:322.

[5] [德] 瓦塞曼.社会的民事诉讼：社会法治国家的民事诉讼理论与实务[M].东京:成文堂,1990:118.

[6] 江 伟,刘荣军.民事诉讼中当事人与法院作用的分担：兼论民事诉讼模式[J].法学家,1999(3):27.

[7] [日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994:74.

[8] 柴发邦.体制改革与完善诉讼制度[M].北京：中国人民公安大学出版社，1991:46.

[9] 邱联恭.民事诉讼审理方式之检讨：从审理集中化方案论如何加强事实审功能[C]∥杨建华.民事诉讼法之研讨：一.中国台北:三民书局, 1986:351.

[10] 王甲乙.自由顺序主义之检讨[C]∥杨建华.民事诉讼法之研讨：三.中国台北:三民书局, 1990:336-337.