陈煜鑫

【摘要】电子合同所涉问题是多方面的,包括当事人的缔约能力、合同的形式以及合同的解释等问题国际社会存在两种不同的主张,即“统一论”和“分割论”。 电子合同当事人的缔约能力宜适用合同准据法。

【关键词】当事人;缔约能力 ;法律适用

“统一论”主张涉外合同的所有事项均应受同一法律支配,强调合同内在要素的统一性。 “分割论”主张合同所涉及的有关事项应分别受不同的法律支配,强调合同内在要素的相对独立性。

一、国际私法关于当事人缔约能力法律适用的传统理论

当事人在订立合同时,必须具备一定的民事行为能力,这样其订立的合同才可能有效。有关当事人缔约能力的法律适用,国际私法理论中存在以下几种做法:

1.属人法

属人法是解决当事人缔约能力法律冲突的基本准则。国籍和住所作为与人紧密相关的因素,是自然人属人法的两个基本连结点。早在14世纪的意大利,巴托鲁斯就提出缔约能力依当事人所属城邦的法律。 不过,当时的属人法是指住所地法。直到1804年《法国民法典》首次确认依国籍确定属人法这一原则以后,才开始了本国法与住所地法的分歧。

2.缔约地法

英美等普通法系国家大都主张以缔约地法作为当事人缔约能力的准据法,主要是考虑到缔约地的确定性。但是由于缔约地具有偶然性,如以缔约地法作为准据法,则可能忽略与合同有最密切联系的法律。

3.兼采属人法与缔约地法

由于采用属人法不利于保护交易,采用缔约地法又具有偶然性,所以很多国家兼采属人法和缔约地法。……