刘　方

摘要：公诉权和辩护权的形成过程表现出不同的特征，二者都深深地根植于赖以存在的社会制度和诉讼文化之中。世界上公认的两大法系——大陆法系和英美法系的公诉制度和辩护制度的形成和表现形式存在着较大的差异。实现公诉权和辩护权的平等对抗是控辩式诉讼制度的初衷，为达到这一目标，我国还需要从完善诉讼制度方面加快刑事诉讼改革的步伐，努力使公诉权和辩护权由不平等走向平等。

关键词：公诉权；辩护权；沿革；差异；平等

中图分类号：DF71

文献标识码：A

一、公诉权和辩护权的不同历史沿革

公诉权和辩护权是现代刑事诉讼中相互对峙的两种诉讼职能。历史上，这两种权利并不是同时诞生并相伴而行的，其原因在于他们所赖以存在的公诉制度和辩护制度经历了一个此起彼伏的发展过程。通过对西方刑事诉讼的发展历史进行研究和分析就可以知道，辩护权与人类早期自然法时期的诉讼起源相联系，公诉权则是随着国家制度的发展和王室权力的加强而出现的。从这个意义上讲，公诉制度的产生大大晚于辩护制度的形成。

早在人类古代奴隶制社会时期，古巴比伦、古希腊、古罗马共和国就已开始实行弹劾式诉讼(ac-cusatory procedure)。当时，犯罪行为被认为是对私人利益的侵犯而不是主要对国家利益、社会公共利益的侵犯，诉讼成为私人之间的事情，刑事控告采取由被害人或他的法定代理人进行私诉作为主要诉讼形式，这就叫作私诉主义。在这种诉讼形式下，刑事诉讼的原告大多是与个人利益有关的私人，国家并没有设立专门的公诉机关。这是人类摒弃原始血亲复仇制度后所采用的第一种诉讼形式。从《萨利克法典》第3条中可以看出这些内容，该条规定：“凡传唤别人到法庭者，应偕同证人，一同到被传唤人家，如本人不在，应使其妻子或其他家属通知他本人，前赴法庭。”英国历史上就曾长期存在犯罪在法律上被认为是对个人(包括国王)法益的侵害而不是对国家法益侵害的观念，所以，英国刑事诉讼历史上长期保持着私人起诉形式。虽然在古罗马时期就曾有过“公诉”与“私诉”的区分，但那时的“公诉”仍然是指由个人提起的刑事诉讼，而不是社会意义上的公诉，与现代刑事诉讼中的公诉具有完全不同的含义。

弹劾式诉讼制度模式虽然没有使公诉权获得发展，却成为刑事辩护权产生的良好土壤。刑事辩护制度的雏形可以追溯到公元前4至5世纪的希腊雅典共和国时期，在古希腊和古罗马的刑事诉讼制度中也都可以发现刑事辩护制度发展的历史轨迹。在公元前594年“梭伦改革”期间设立的具有民主特色的陪审法庭中，诉讼程序就实行公开形式，双方当事人可以进行辩论。在古罗马的弹劾式诉讼程序中，被告人是诉讼的主体，与原告人处于平等的地位，享有和承担同等的权利义务。被告人享有比较充分的辩护权，还可以聘请他人作为辩护人(orator)为其辩护。乌尔比安曾主张，原告应当明确告知被告自己的诉讼请求，以使被告能够为自己的辩护做好准备，并且不应当强迫任何人做违背自己意志的答辩。古罗马的辩护制度比较完整地展现了弹劾式诉讼制度下的刑事辩护理念，是人类早期刑事辩护制度形成的标志之一。到了罗马帝国时期，这种制度逐渐发展成为律师辩护制度。

进入中世纪欧洲君主专制时代后，弹劾式诉讼逐步被纠问式诉讼(inquisitory procedure)所取代。例如，《加洛林纳刑法典》所规定的刑事诉讼程序就是典型的纠问式诉讼。在纠问式诉讼模式下，实行控审合一和有罪推定，被告人处于诉讼客体地位而不享有充分的辩护权。“纠问式制度的确立，控告(Accusatio)所引发的范围广泛的辩论失去了一切存在理由，因此，辩护也变得不那么至关重要。”刑事辩护在封建专制的扫荡中逐步退却了。例如，12世纪时，在臭名昭著的宗教裁判所的审判中，审讯者往往使用严刑拷讯作为获取被告人口供的手段，被告人的口供被认为是“证据之王”。在这种诉讼形式下，审判官集“侦、控、审”三权于一身，不存在独立于审判权之外的公诉权。

公诉权是在中世纪以后才逐步形成的，它的起源与国家权力的集中和强化密切相关，这可能就是公诉权更多地来源于欧洲大陆而不是来源于大不列颠岛的主要原因。有人认为，在欧洲大陆中古时期的封建制度中就产生了公诉制度的雏形，在法国等级制度的形成过程中就开始建立了公诉制度。笔者认为，12世纪左右法国所出现的告发制度仍然不能完整地体现公诉的性质，因为当时的庄园管家和国王代理人仅仅只是代理领主和国王的利益，具有范围上和利益冲突上的狭隘性。同时，在中世纪欧洲大陆封建专制诉讼制度下，法官集“侦、控、审”于一身，不可能有独立的公诉权。不仅如此，这种专制社会体制使得弹劾式诉讼所形成的辩护权也变得支离破碎，它实际上是一个与民主诉讼制度完全相背离的“行政对峙式”诉讼时期。

现代意义上的辩护权之所以最早产生于大不列颠岛，是因为英国刑事诉讼制度的发展过程与欧洲大陆不一样，罗马法的纠问式诉讼对英国影响不大。“英国刑事诉讼法的发展过程中，弹劾式诉讼一直占有支配地位。”但英国又始终保留大量的私人起诉形式，使公诉权的发展受到制约，而辩护权却在这里得以持续地保存下来。与公诉权的发展不同的是，辩护权的发展反映了一个民族的民主化进程，在极端专制的封建统治下，辩护权是难以获得其生存和发展空间的。这可能就是现代社会两大诉讼模式——职权主义模式和当事人主义模式形成的不同内在原因。

二、公诉权和辩护权在两大诉讼模式中的差别

以法、德为代表的大陆法系国家的职权主义模式(inquisitional system)和以英、美为代表的英美法系国家的当事人主义模式(adversary system)，是现代社会两大典型的刑事诉讼模式。由于法律文化、历史传统观念和诉讼价值取向方面的差异，两大刑事诉讼模式之间存在较大的区别，其中公诉权和辩护权的地位和作用也具有明显不同的表现形式。

英美文化注重个人利益和个人权利，强调人权保障，这构成了当事人主义诉讼模式的基本价值取向。1215年的英国《人民自由大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以逐放、伤害、搜索或逮捕。”这一规定为民主诉讼制度的建立奠定了法律基础。英国在17世纪出现的以洛克(John Locke，1632—1704年)为代表的思想家对个人权利的激进的哲学辩护观点，后来对美国也产生了很大影响。英美文化中的个性自由和权利至上观念渗透到司法领域，形成了具有典型现代意义的当事人主义诉讼模式。在研究英美当事人主义诉讼模式时，我们会自然地联想到人类社会早期的弹劾式诉讼形式。的确，在程序的对抗性，注重对个人权益的保护，以及实行直接言词原则、无罪推定和严格的证据排除规则等

方面，当事人主义诉讼模式更多地继承了人类早期诉讼制度中的很多成分。所以，有的学者认为，“英美法系国家的当事人主义诉讼模式，是继承和改造历史上的弹劾式诉讼模式而来的”。

在当事人主义刑事诉讼模式下，公诉权和辩护权处于同等的法律地位，控辩双方权利义务对等关系的具体表现形式有：拥有公诉权的检察官在开庭前不向法庭移送案卷材料，法官在庭审前不了解任何证据内容；庭审中的举证、调查和质证的责任均由双方当事人承担，法官不就案件事实主动调查核实证据；法庭审判中可以进行平等激烈的辩论等。可以看出，当事人主义诉讼模式具有其明显的优点：一是由控辩双方进行举证、调查和核实证据，能够充分调动当事人参与法庭审判的主动性和积极性；二是实行直接言词原则，促使法庭对证据进行全面、细致的复查和核实，能较好的避免冤案发生，有利于保障人权，特别是对于带有追诉性质的案件，有利于保障判决结果的公正；三是法官在审判中保持中立，控辩双方保持平等，保证了程序公正原则的实现。但这种诉讼模式也有其固有的缺陷：一是由于诉讼过程受控辩双方左右，法庭控制力相对减弱，容易造成诉讼久拖不决或者打击犯罪不力；二是判决结果可能会受到法庭辩论的影响，因受当事人辩论的影响，陪审团或法官的感情往往成为最终判决的内在动因，进而出现与客观事实不完全相符的结果。

职权主义诉讼模式与中世纪欧洲大陆的封建专制体制密切相关，强大的王权与弱小的个人权利之间的不平等诉讼也是后来资产阶级革命所抨击的对象之一。“在欧洲大陆，由于司法机关深深地浸淫着专制王权的影响，它们在革命时期的反对使得得势的资产阶级对司法权采取了极其严格的限制。这种限制的表现之一是强化当事人对抗权力的法律地位。”虽然经过了启蒙运动和资产阶级革命的洗礼，但纠问式诉讼的“残骸”并没有完全清除。例如，尽管大陆法系法律规定被告人有权在侦查阶段委托辩护律师，但这与英美法系中的类似情况差距很大，被告人及其辩护人并不享有与侦查机关、检察机关相对应的诉讼权利。职权主义诉讼模式的主要特色是注意发挥国家司法机关的追诉职能，警察、检察官和法官在诉讼活动中都处于相对积极主动的地位。例如，《德国刑事诉讼法典》第238条规定：“审判长指挥审判，讯问公诉被告人以及采取证据。”第244条规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实、证据上。”

职权主义诉讼模式的优点是：第一，由于警察、检察官和其他侦查官员在诉讼中可以依职权主动追究犯罪，法官可以依职权主动讯问被告，因而对危害社会的犯罪行为具有积极追究的作用，有利于打击犯罪。第二，公诉机关享有侦查权，审判与侦查连续进行；法官居于审判中的主导作用，可以合理调节诉讼进程，节约诉讼时间，这对于加快办案速度、提高诉讼效率有积极的作用。第三，法官在法庭审理中通过主动询问和进行调查，从而直接致力于查清案情，既可以避免当事人主义诉讼模式下法官可能获取片面情节的后果，也可以防止因为控辩双方力量不平衡所造成的差异加大的情形发生。职权主义诉讼模式的缺陷是：检察官在庭审前要将全部案件材料移送给法院，法官在庭审前已了解全部案情，容易使法官对案件产生先入为主的预断，使法庭审判趋于走过场；由于法官偏向于维护国家利益而主动追究犯罪，不利于调动法庭审理中当事人的积极性，同时也动摇了法官的中立地位，可能使被告方处于不利地位，控辩双方难以保持平等的法律地位；法官基于保障国家利益之目的，依职权主动调查取证，法官和检察官构成“共同使命的联盟者”来对抗辩护方，不利于保障被告方的诉讼权利。总之，在职权主义诉讼模式下，代表国家和社会利益的公诉权明显强于代表个人权益的辩护权，公诉权和辩护权之间不如在当事人主义诉讼模式中表现得那样平等。

三、公诉权和辩护权应当由不平等到平等

在刑事诉讼中，公诉权与辩护权是一种相互对立与冲突的关系，任何一方权利的弱小或强大，都会打破诉讼中的平等对抗状态，使某一方处于不利的诉讼地位，其结果就有可能是要么导致对犯罪打击不力而放纵犯罪，要么使被告人的合法权益得不到维护而不利于人权保障。强调公诉权与辩护权的平等对抗，是“对抗制”诉讼(adversary system)的基本要求，其目的是为了协调刑事诉讼过程中处于主导地位的国家司法机关与处于被动地位的被告人之间的矛盾与冲突，形成合理的诉讼结构，使双方的诉讼权利处于平衡、对等的地位，使历史上形成的控辩不平等逐步趋于平等，同时也使形式上的平等不断接近于事实上的平等。皮埃尔·勒鲁说：“象征中的平等一词不是说我们试图创立一个全体公民人人平等的共和国，而是说平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出所有法律的法律。”

由于公诉权代表国家，具有强大的国家力量作为后盾，而辩护权则代表公民个人，处于弱势地位。如果公诉权与辩护权在刑事诉讼中不能保持平等对抗关系，被告方的法定诉讼权利就不能得到有效行使，审判过程就会出现“控强辩弱”一边倒的局面，致使刑事诉讼结构失衡，法官作为裁判者的中立地位发生动摇，整个诉讼过程都可能贯穿司法机关对案件事实的片面认识，从侦查机关、公诉机关一直到审判机关，都认为被指控人有罪，导致程序不公，司法公正和正当程序在强大的国家权力面前下就会显得苍白无力。公诉权和辩护权的严重失衡就可能导致如同纠问式的诉讼模式出现。“纠问式程序并没有采取控诉、辩护和裁判三职能相互区分的机制，因为控诉与裁判职能由同一司法机构承担，被告人只拥有极少的辩护机会，辩护作为一种职能事实上并不存在。”

保证公诉方与辩护方在法庭上的平等对抗权利和地位，有利于实现判决结果的公正合理。一是有利于保证真实、全面地收集证据。刑事诉讼中的公诉方以追诉犯罪为目的，通过收集各种证据在法庭上指控犯罪、证实犯罪。但由于公诉方为控诉职能所决定，他会更多地关注有罪证据，难以全面收集可以证明被告人无罪的证据材料。辩护方的职责主要在于维护被告人的合法权益，从维护被告人的合法权益出发，他会积极致力于收集有利于被告人的材料，并通过这种努力使控辩双方的诉讼权能趋于平衡。这种由双方各自努力的方式保证了收集证据的真实性和全面性。二是有利于揭示案件事实的客观真相。在法庭审判过程中，公诉人出示证据以证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任；辩护人则提出有利于被告人的证据材料，与公诉人进行抗辩。法庭在控辩双方辩论的基础上。通过对证据的核实，使需要证明的事实逐渐清楚，给法官运用证据进行定罪量刑提供了明晰的思路和事实基础。

保证公诉方与辩护方在法庭上的平等对抗权利和地位，两者仍然不失为一种对立统一的关系。从对立面看，公诉人作为国家机关的代表站在追诉犯罪的立场上，这是由公诉权的追诉职能所决定

的；辩护人作为被告人利益的护卫者站在维护被告人合法利益的立场上，针对公诉人的指控进行辩护，这是由辩护权的保护功能所决定的。从统一面看，公诉人出庭公诉要依据事实和法律，要做到事实清楚，证据确实充分，适用法律准确；辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、兔除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。二者的前提都是根据事实和法律，不能歪曲事实、曲解法律。在公诉权与辩护权之间，法官只能作为案件事实的认定者和适用法律的裁决者，不是任何一方权益的代言人；在诉讼过程中，法官只能保持中立，不能抱有任何好恶与偏见，否则控辩双方的平等权益就会受到损害。在诉讼文明的发展进程中，之所以摈弃了中世纪时期的纠问式诉讼，就是因为这种诉讼方式有一个最难以避免不公正的因素，即法官一身兼有起诉和审判两种职能，集控告者与裁判者于一身。

保证公诉方与辩护方在法庭上的平等对抗权利和地位，重点应当保障和维护辩护方的诉讼权利和地位。关于这一点，无论是大陆法系还是英美法系都对传统的诉讼模式进行了一系列的改革和完善，从保障人权和维护公民合法权益的目的出发，规定了有利于辩护方有效行使辩护权的各种倾向性制度。其中值得一提的是“无罪推定”(presump—tion of innocence)、“沉默权”(the Right to Silence)和“证据排除规则”(the exclusionary rules of proof)，这不仅对保障被告人合法权益起到了关键作用，同时也是限制公诉权扩张、维护辩护权所不可缺少的内容。此外，还有盛行于美国当今刑事诉讼领域的“辩诉交易”(plea pargaining)，它不仅可以提高诉讼效率，符合诉讼经济原则的要求，同时也体现了控辩双方以平等地位相互沟通和协商的特征。

我国刑事诉讼方式的改革为实现公诉权与辩护权的平等创造了客观条件，是社会主义法治逐步完善和诉讼民主化进程不断推进的重要标志。但要实现“程序正义”所要求的公诉权与辩护权的平等对抗，还需要一个逐步完善的过程，这是由我国的法治现状以及二者在我国诉讼历史上的客观地位所决定的。“刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人由于刑事追诉本身的特殊性而处于原始性的不利地位，我们谓之其诉讼地位的先天不足。这种先天不足导致了控辩力量的先天失衡。……被告人诉讼地位的先天不足和控诉方力量的先天强大如果任其发展，将形成代表国家的强大的司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的以强凌弱的局面，于是弥补这种控辩力量的先天失衡就显得十分重要。”作为程序正义的要求所在，努力推进公诉权与辩护权的平等对抗以促进司法公正，对加快刑事诉讼制度改革的步伐有着十分重要的作用。

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本文责任编辑：梅传强