于朝印

摘要：诺尔——本灵顿原则是由美国联邦最高法院通过几个案例确立的联邦反垄断法中的一个原则，其主要含义是：根据《美国宪法第一修正案》的规定，即使竞争者通过游说政府而改变法律将会削弱竞争，其行为也不违反反垄断法。诺尔——本灵顿原则是协调《谢尔曼法》的重要目标与公民请愿权利和各级政府有效决策之间关系的产物。诺尔——本灵顿原则对中国的反垄断法执法也有一定启发意义，在执法过程应当全面协调经营者的竞争利益与其他经营者的宪法权利、与政府行为的关系。

关键词：美国；反垄断法；豁免；诺尔——本灵顿原则

中图分类号：DF07

文献标识码：A

一、诺尔——本灵顿原则的确立与发展

诺尔——本灵顿原则(Noerr-pennington Poc—trine)是由美国联邦最高法院通过几个案例确立的联邦反垄断法中的一个原则，其主要含义是：根据《美国宪法第一修正案》的规定，即使竞争者通过游说政府改变法律将会削弱竞争，其行为也不违反反垄断法。该原则是通过“东部铁路董事长公会诉诺尔汽车货运公司案”和“美国联合矿工基金会诉本灵顿案”确立的，并在“加利福尼亚汽车运输公司诉货车运输无限公司案”一案中进行了扩展。

(一)诺尔——本灵顿原则确立的三个核心案例

1、“东部铁路董事长公会诉诺尔汽车货运公司案”(Eastern Railroad Presidents Conference V.Noerr Motor Freight，Inc.)早在1920年代，卡车工业的发展，改变了铁路长期以长途重型货运为生存基础并在该领域中独步天下的状况。宾西法尼亚州的41个卡车货运营运商及其公会向宾夕法尼亚的联邦区法院提起诉讼，状告东部铁路董事长公会违反《谢尔曼法》第1条和第2条，图谋限制并垄断长途货运业务。原告所说被告的图谋，主要是指铁路一方使其公会从事针对卡车商的宣传活动，旨在促成通过对卡车运输业务不利的法律，保留对卡车运输业务不利的执法活动，在公众中制造对卡车营运商的厌恶气氛，离间卡车运营商与客户之间的关系。原告指责被告的宣传活动是“恶意、败德和欺骗性的”：首先，铁路一方在其行为背后的惟一动机就是意图打击卡车运营商，最终实现在长途货运中消灭掉卡车运营商这个竞争对手；其次，被告利用所谓的第三方技巧，行欺世盗名之事。表面看来，被告所进行的宣传活动同时表达了公民个人或公民团体的意愿，但事实上，这场活动是由铁路公会组织实施并由铁路一方出资进行的。原告继续用一些铁路企图通过宣传活动影响立法的具体事例来补充说明他们的一般主张，其中之一就是被告成功地说服了宾夕法尼亚州的州长否决了《公平卡车法案》，该法案曾允许卡车运营商以更高的负载在宾夕法尼亚州的道路上从事运输。原告提出的诉求是根据《克莱顿法》第4条要求3倍赔偿，并且申请颁发禁令禁止被告进一步实施其图谋。

最高法院认为这些主张并没有表明案由，并分析到：《谢尔曼法》并不禁止对法律的通过及执法进行影响的行为；只要在公众和客户中造成的贬损被认为是对立法和执法活动进行影响的策略的一部分时，这种贬损因就是行使请愿权利的附随结果而同样可以受到保护。最高法院还强调，请愿背后是否有损害竞争者的动机是无关紧要的。“把人们在法律通过或执法方面向其在政府中的代表表达意愿的权利的行使取决于他们如此做的意图是不适当的。”“如果认为《谢尔曼法》不允许人们对与其利益相关的事公开表明态度，那么这会使政府丧失一个珍贵的信息来源，也会剥夺人们在此情形下对其而言可能是最重要的请愿的权利。”

然而，最高法院也表明，“如果一项宣传活动表面上看来是影响政府的行为，但它只不过是掩盖其实质要干预竞争对手的商业关系企图的谎言，在这种情形下，就可以适用《谢尔曼法》。”

2、“美国联合矿工基金会诉本灵顿案”(Unit-ed Mine Workers V.Pennington)“诺尔案”4年后，最高法院把同样的原则适用到了“美国联合矿工基金会诉本灵顿案”中。

本案由美国联合矿工福利和退休基金会(以下简称“UMW”)的受托人对詹姆士M.本灵顿等人提起诉讼，要求其以个人身份及作为合伙企业菲利蒲兄弟煤矿公司的所有人身份，支付按全国烟煤工资协议信托条款规定的权利金55 000美元。菲利蒲在答辩中对UMW提起反诉，指称UMW及其受托人和某些大的煤炭商经营共谋限制并垄断州际贸易，违反了《谢尔曼法》的第1条和第2条，并要求赔偿1954年2月14日到1958年12月31日的实际损失100000美元。

在该案中，最高法院把诺尔原则的保护扩展到了立法领域之外，它禁止了对矿工工会和一些大的矿山向劳工部长和联邦机构的请愿所提出的反垄断法的主张，该请愿的企图是为了向管理机构出售煤炭的矿山企业以获得更高的工资水平。最高法院重申，当事人是否寻求会阻碍竞争对手的政府行为与诺尔案的分析无关，“影响政府官员的协同行为并不违反反垄断法，即使其目的就是消除竞争。”

3、“加利福尼亚汽车运输公司诉货车运输无限公司案”(California Motor Transport Co.V.Trucking Unlimited)在本案中，作为被上诉人的高速公路货车运输商根据《克莱顿法》第4条提起民事诉讼，要求法院对作为上诉人的高速公路货车运输商签发禁令，并要求其承担赔偿责任。被上诉人辩称，上诉人通过启动州和联邦程序以拒绝、废止被上诉人获取、转移或注册运营的权利以共谋垄断货物运输。被上诉人认为共谋的目的是“排挤竞争对手，或削弱这样的竞争对手，破坏、消除或削弱既存的或潜在竞争，垄断在加利福尼亚州或其他地区的高速公路普通货车运输业务”，并阻却被上诉人接近政府或法院的途径。

最高法院认为，接触法院和行政管理机构的途径是请愿权利的一个方面，因此，诺尔原则的保护不仅涵盖对立法和行政行为进行影响的行为，而且还扩展到对行政和司法程序进行影响的行为。然而，最高法院同时也认定，所指控的行为属于“诺尔案”的“托辞”例外，因为它实际上阻止了被上诉人接触法院或管理机构的途径。尽管最高法院没有描述“托辞”例外的特征，但列举了属于这种例外的几种行为作例子。

(二)诺尔——本灵顿原则的扩展

1、“联合管材和管道公司诉印第安领先公司案”(Allied Tube ＆ Conduit Corp.V.IndianHead，Inc.)同样，一项本来违反反垄断法的限制不会仅因为其附随地产生一些政治影响就不会得到谴责。在“联合管材和管道公司诉印第安领先公司案”中，最高法院考量了在私人行为对私人团体确定标准行为产生影响时是否适用诺尔原则。被告采取了联合行动把竞争者的产品排挤出标准，而该标准又正是州和地方法律所广泛采纳

的。

在得出诺尔原则不适用的结论时，最高法院研究了限制的来源、背景和性质。首先，最高法院审视了限制的来源是政府还是私人主体：当反竞争的影响是“有效的政府行为而不是私人行为的结果时，那些推动政府行为的人在反竞争的限制上会得到反垄断责任的完全豁免。”最高法院认为限制的来源是标准制定的组织，并进一步认为，该组织并不是一个准立法机构，因为它没有官方权力，它的决策机构至少部分是由对限制有经济动机的人组成的。因此，被告对私人标准确定团体的游说活动是不能要求诺尔原则保护的。其次，把被告的行为说成是影响州和地方政府的行为(政府已采纳标准确定团体的规则作为法律)，最高法院审视了限制的性质和背景。最高法院确认，只要行为是“影响政府行为的有效行为的附随结果”，诺尔原则的保护就延伸到对竞争限制的私人行为。但是，它拒绝了“一种绝对观点即：诺尔原则会豁免真正目的是影响政府行为的每个联合行为。”它又说，推动政府行为的真正行为的“有效性”，“以及诺尔原则的适用性，是根据行为的性质和背景而变化的。”

最高法院得出结论：被控行为即在标准确定组织中的竞争者间的合作行为，尽管表面看来旨在推动政府行为，但实际上是反垄断法传统上所检视的行为。相应地，最高法院最后认为，被告的行为可以“更容易地概括为一种有政治影响的商业行为，”这样在被诉的限制来源于私人行为而不是政府规范的情形下，就不能保证诺尔原则的保护适用。

除了认为即使行为的真正目标是获取有利的政府行为也依然要接受反垄断法的审查外，最高法院还坚定地把“托辞”请愿的概念与真实的概念联系在了一起。最高法院明确拒绝了对“托辞”的这样一个界定：这个概念会包含“的确是想寻求官方的结果，但在此过程中却使用了不恰当的方式。”最高法院认为，这样的“托辞”概念“与诺尔案的托辞例外几乎没什么联系，诺尔案的托辞例外只包括那些其真正目的不是去影响政府的行为，”并且它对法院或当事人几乎不能提供什么指导，因为它将会把“托辞”变成“一个法院会将其适用于他们认为不应适用反垄断法豁免的行为的标签而已。”

2、“联邦贸易委员会诉高等法院庭审律师协会案”(Federal Trade Commission v.Superior Court Trial Lawyers Assn)在本案中，最高法院把问题集中在了限制是由于“政府行为的后果”造成的还是“被上诉人寻求有利的立法的方式”造成的，并拒绝了诺尔原则适用于后者的情形。为了获取更高的工作报酬，华盛顿特区的法院为贫穷的被告指定的律师，联合退出了在法院的服务。最高法院把该案中的事实与“诺尔案”的事实作了区别，注意到律师影响政府的努力——联合拒绝交易——本身就是对贸易的限制。竞争损害完全来源于联合抵制，而不是政府行为：“在联合抵制持续的时候就实施了对贸易的限制，在那段时间中即使没有制定立法，它也产生了完全相同的反竞争后果。”按最高法院的观点，“联合管材案”已基本放弃了这种观点：诺尔——本灵顿原则保护“每一个其真正目的是影响政府行为的联合行为。”

3、“哥伦比亚市诉奥美尼户外广告公司案”(City of Columbia V.Omni Outdoor Advertising，Inc.)一年以后，在“哥伦比亚市诉奥美尼户外广告公司案”中，最高法院又考虑了诺尔原则的范围。奥美尼对哥伦比亚、南卡莱罗纳广告牌市场中的主要竞争对手以及哥伦比亚市提起诉讼，声称市府限制新的市场准人的规定是市政府与竞争者合谋限制竞争的结果。在没有明确援引“联合管材案”中行为审查的“来源、背景和性质”的情形下，最高法院认为，“诺尔案”的“托辞”例外在监管程序正当启动的情形下，不适用于“不恰当甚至是不合法的”获取地区限制的游说行为。最高法院解释说，“推迟竞争者进入市场的目的并不能使游说行为成为‘托辞，除非……迟延是仅由游说程序本身企图实现的，而不是由游说行为所寻求的政府行为所导致的：”最高法院同时拒绝了“诺尔案”的共谋例外，指出认定并否决导致基于自利目的而与政府订立协议的游说行为，是不现实的或超出了反垄断法的范围。

4、“职业房地产投资人公司诉哥伦比亚电影工业公司案”(Professional Real Estate Investors，Inc.V.Columbia Pictures Industries，Inc.)在本案中，最高法院在反垄断的语境中阐述了诺尔——本灵顿原则的范围。在该案中，最高法院提出了一个以前没有回答的问题：“仅因为主观成功期望没有激发诉讼当事人，诉讼是否是个托辞呢?”在对该问题作了否定回答后，最高法院详细阐明了意图在诺尔——本灵顿原则中的作用，表示诺尔——本灵顿原则的保护涵盖影响政府官员的努力行为，而不管其意图，并且最高法院在不同案件中对该原则的适用也表明了诺尔——本灵顿原则和“托辞”例外都不“单纯取决于主观意图”。在强调反竞争的意图本身不能把一个本来合法的行为转换成“托辞”的同时，最高法院也注意到一个推论：一个想影响政府的意图是不能庇护一个本来限制竞争的贸易限制的行为。对托辞例外，最高法院阐述了一个适用于该案系争诉讼的两面检验法：首先，诉讼必须是客观上没有基础的，也就是理智的当事人不可能在事实的基础上真的希望胜诉；第二，诉讼必须表明了利用政府程序而不是这个程序的结果作为反竞争武器的主观意图。

二、对诺尔——本灵顿原则的评析

(一)请愿权利优先保护

请愿权利是由《美国宪法第一修正案》所确定的公民权利，简单地说，就是公民说服政府去做某事的一种努力。《布莱克法律词典》把“请愿”定义为“一项向有权的机关、团体或个人提交的包含提交人申请或恳请的书面陈述，以行使提交人要求对过错提供救济、或获取支持、特权或许可的权利。”

诺尔原则确立的根本原因是最高法院要解决存在于当事人之间的竞争利益和请愿权利这两种利益冲突。“从总体来看，最好把诺尔原则及其衍生物解释成协调《谢尔曼法》的重要目标与请愿权利和各级政府有效决策的努力。”当市场主体在经营活动中的竞争利益受到另一方在正当行使请愿权时所带来损害时，能否要求对方承担反垄断法上的责任?根据一般法理，一方权利的行使不能给他人的合法权益造成损害，但是一方权利的合理行使给另一方所带来的不利益则需要另一方予以忍让。这一基本判断的基础建立在对不同权利的先后顺位的认定上：在两种权利发生冲突时，保护顺位优先的权利。在“诺尔案”中，最高法院虽然没有明确说明请愿权利优位于竞争权利，但是判决中所采用的分析路径却很明显地表明了这一点。在“诺尔案”的判决中，最高法院明确了《谢尔曼法》的适用范围，它只禁止“由个人，或者是个人或团体的联合”行为所导致或企图导致的

对贸易的限制或垄断，“《谢尔曼法》的禁止条款，是针对商业领域设计的，在政治领域中适用根本上是不恰当的。”简言之，《谢尔曼法》只调整经济领域中的竞争行为，而不调整政治行为。卡车运营商对铁路一方提出的反垄断诉讼行使的是《谢尔曼法》所赋予的权利，而铁路一方的请愿行为则是行使宪法所赋予的权利。《谢尔曼法》不调整政治行为，并且判决最后给予了铁路一方豁免权，表明卡车运营商不能依据反垄断法来要求行使宪法权利的铁路一方来承担反垄断法上的责任，即使铁路一方含有限制竞争的意图，也就是说即使宪法上的权利行使给一方反垄断法上的权利造成了一定的损害，反垄断法上的权利也不能阻止宪法上权利的行使。因此，可以说作为宪法权利的请愿权是优位于反垄断法上的权利的。

(二)请愿权的行使对象应当是政府部门

最高法院是严格按照《宪法第一修正案》的规定来界定请愿权的，在这一方面，它并没有采“请愿权”的一般概念。最高法院通过几个案例逐步确定了诺尔原则的适用范围。得到诺尔——本灵顿原则保护的请愿权的行使行为，是从开始对立法进行影响的行为，到后来对行政行为进行影响的行为以及到最后对行政和司法程序进行影响的行为。可以看出，得到诺尔原则豁免的行为只能是向政府部门进行影响的请愿行为。私人向非政府部门的请愿行为并不构成对《宪法第一修正案》中请愿权的行使。在“联合管材和管道公司诉印第安领先公司案”中，最高法院对私人影响私人团体确定标准行为拒绝适用诺尔——本灵顿原则。

同时，最高法院也在一些案例中表明了，诺尔——本灵顿原则并不适用一切旨在影响政府的行为。在“联邦贸易委员会诉高等法院庭审律师协会案”中，华盛顿特区的法院为贫穷的被告指定的律师为了获取更高的工作报酬，联合退出了在法院的服务。虽然律师的行为也是向政府请愿的行为，但是律师们的行为本身已经违反《谢尔曼法》，因此，诺尔原则对律师影响政府的行为是不适用的。

(三)“托辞”例外

诺尔——本灵顿原则并不对那些作为“托辞”的请愿行为进行豁免。“托辞”是最高法院通过几个案例逐步明确下来的。“托辞”请愿指当事人利用政府程序而不是利用该程序的结果作为反竞争的武器。

在“诺尔案”中，最高法院指出，如果一项宣传活动表面上看来是影响政府行为的，但它只不过是掩盖其实质要干预竞争对手的商业关系企图的谎言，在这种情形下，就可以适用《谢尔曼法》。该案揭示了“托辞”的目的特征，它的真正目的不是去影响政府行为，而是要干预竞争对手的商业活动。

“托辞”的必要条件不是去伤害竞争者的目的，而是它事实上缺乏影响政府行为的任何目的。所以，如果一方确实为取得损害竞争对手的结果而引发行政程序，这种情况是适用诺尔——本灵顿原则的；然而，如果一方引发类似的程序的惟一目的是实现对其竞争对手的拖延，这种情况则适用托辞例外。

在“哥伦比亚市诉奥美尼户外广告公司案”中，最高法院解释说，“推迟竞争者进入市场的目的并不能使游说行为成为‘托辞，除非……迟延是仅由游说程序本身企图实现的，而不是由游说行为所寻求的政府行为所导致的。”在该案中，明确了托辞的行为特征，行为人用其请愿行为引发政府程序来达到对竞争的限制目的，而不是用政府行为的结果来达到目的。

在“职业房地产投资人公司诉哥伦比亚电影工业公司案”中，最高法院提出了判断“托辞”例外的两个标准：首先，诉讼必须是客观上没有基础的，也就是理智的当事人不可能在事实的基础上真正希望胜诉；第二，诉讼必须表明了利用政府程序而不是这个程序的结果作为反竞争武器的主观意图。

(四)尊重政府的决策程序

美国是“三权分立”的国家，国家权力由三个不同的部门来行使。法院对议会和行政部门的立法和执法活动基本上是不干预的。法院对立法机关和行政机关的行为所能进行的约束，基本上是在个案中通过违宪审查来进行的，且法院的判决只对个案发生效力，并不会对议会和行政机关的法案或行政行为产生普遍的约束力。

在诺尔——本灵顿原则的确定上，法院对政府决策程序的考虑也是个重要的原因。首先，法院是出于对美国代议制政府体制的维护。在“诺尔案”中，最高法院认为政府部门以人民的名义行事是代议制的民主体制的重要特征，在很大程度上，整个代议制的概念取决于人民向他们的代表表达意愿的能力。其次，最高法院的潜台词是，如果依照反垄断法让向政府请愿的人承担反垄断法上的责任，这样《谢尔曼法》成了限制人们宪法权利的法律，“这样会把一个调整政治行为而不是商业行为的目的，一个无论如何在《谢尔曼法》立法史上都没有基础的目的强加给《谢尔曼法》。”因为在该案中，最高法院鲜明地认为《谢尔曼法》只调整商业行为而不调整政治行为。

三、诺尔——本灵顿原则对我国反垄断法的启发

虽然我国《反垄断法》已于2008年8月1日起开始实施，但鉴于我国市场经济的发展水平低和反垄断法实施时间短，美国反垄断法中诺尔——本灵顿原则所豁免的行为并没有引起我们在反垄断法视野中的思考。然而，随着我国市场经济的逐步建立和完善，利益多元化的局面会越来越明显；同时，随着民主政治进一步发展，利益主体会有更多表达利益诉求的途径。因此，为获得在市场中的竞争优势，将来经营者也会采用包括对立法机关的立法行为、行政机关的执法行为和司法机关的司法行为进行影响的方式而达成其目的。那么，在一方通过影响政府行为来实质上限制了另一方的竞争利益时，另一方该如何保护自己的合法的竞争利益?下面结合诺尔——本灵顿原则来探讨这个问题的解决。

首先，虽然我国宪法没有明确规定公民有向政府请愿的权利，但是，按照宪法的规定，公民依法享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有权对任何国家机关和国家工作人员提出批评和建议。因此，在我国，公民也完全可以对立法、行政和司法机关的立法和决策行为进行影响，从而达到获取竞争优势的目的。在此情形下，如果一方在另一方行使宪法权利而对政府实施影响，并通过政府行为而使其竞争利益受到限制，能否要求另一方承担反垄断法上的责任，则应结合我国反垄断法的具体规定来作出判断。我国《反垄断法》并不像美国的《谢尔曼法》一样给出“垄断”的一般概念，只是在第3条用列举的方式指出反垄断法规制的垄断行为包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等3种行为。经营者只要没有从事反垄断法规定的这3种垄断行为，要求其承担反垄断法上的责任自然不能成立。经营者对政府行为施加影响的行为不属于垄断行为，当然不用承担反垄断法上的责任。鉴于我国《反垄断法》对经营者行为的列举式规定，即使对政府行为实施不正当的影响，包括像美国反垄断诉讼中经营者所采用的方式，如对政府行为进行

影响的经营者行为不是为行使宪法上的权利而实施的，或对政府行为进行影响的行为完全是个托辞，或不当地利用政府行政或司法程序来限制竞争，实施该行为的经营者在美国要承担反垄断法上的责任，但在我国，经营者则不需承担反垄断法上的责任，因为这类行为不属于我国《反垄断法》中的垄断行为；但是，因此类行为使其竞争利益或其他合法权益受到损害的人，可以根据侵权法规范要求侵权人承担相应的民事法律责任。

其次，竞争利益因一方经营者对政府行为进行影响而受到限制的经营者，在我国的反垄断法框架内该如何维护其自身的合法竞争利益?对于这个问题，应当根据政府行为具体情况具体分析。

如果是行政部门的行为，可以根据《反垄断法》的相关规定来寻求救济。我国《反垄断法》第5章规定了对滥用行政权力排除、限制竞争行为的规制。该章规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；不得滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通；不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。因行政机关的行为而导致竞争利益受到限制的经营者，可以按该法第51条的规定，请求该行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的上级机关责令其改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；也可请求反垄断执法机构向有关上级机关提出依法处理的建议。另外，行政部门的行为如果是具体的行政行为，也可以通过行政诉讼的途径来获得相应的救济。

如果是全国人大及各级人大等立法机关的行为，那么通过《反垄断法》则不能获得问题的解决，而应当通过《立法法》的相关规定来谋求解决问题的出路。按《立法法》的规定，社会团体、企业事业组织以及公民如果认为限制其竞争利益的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同《宪法》或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由全国人民代表大会常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。经审查，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同《宪法》或者法律相抵触而制定机关不予修改的，由全国人民代表大会常务委员会审议决定是否予以撤销。

本文责任编辑：卢代富