刘 媛

摘要本文通过对违反安全保障义务的分析,对《侵权行为法(草案)》中的相关规定进行比较,深入探讨违反安全保障义务的侵权行为的构成要件和立法方式。

关键词安全保障义务侵权行为侵权法草案

中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-089-02

一、安全保障义务的界定

安全保障义务,是指从事危险活动之人,因该活动具有损害他人之潜在危险,法律上负有防止损害发生之义务,以维持社会生活之安全,苟有违反该等义务,产生损害于他人,即应负损害赔偿责任。①

起先提出安全保障义务的学者将其适用范围限于“经营者”,其目的是妥当规范因服务场所不安全导致的消费者人身、财产权益受侵害的案件。②这一理论后被《人身损害赔偿司法解释》所用。我国的六个不同的侵权法草案版本中,均规定了安全保障义务。安全保障义务纳入我国的侵权行为法呈必然趋势。

二、安全保障义务的性质

我国理论界对安全保障义务的法律性质的争议,主要集中在是属于合同法领域还是侵权法领域。在合同法领域,安全保障义务被认为是一种附随义务,然而在侵权法领域,安全保障义务则将被定性为法定义务。

(一)附随义务说

此说认为安全保障义务源于合同的约定,合同的附随义务是受害人提出请求的规范基础。当行为人订立的合同对其安全保障义务作出了明确规定,此时违反安全保障义务的行为人承担违约责任;若行为人与当事人之间的合同没有明确规定行为人对原告承担的人的安全保障义务,法官扩张解释合同有关的法律,对合同规定的物的安全保障义务作扩大解释,认为人的安全保障义务实际上包含在物的安全保障义务的范围内,没有履行好此种义务,当然要承担违约责任。③

(二)法定义务说

安全保障义务并不表明此种义务仅是契约性的,实际上它是一种法定义务,是法律对任何行为人所提出的最低要求,在产生违约责任和侵权责任竞合的情况下,受害人自己可以自由选择请求权基础。当然,对于当事人就法律规范没有规定的情形作出了约定,或者约定的事项高于规范规定标准的情形,自然应该尊重意思自治,遵循其约定。因此,由判例依据诚实信用原则确认的带有普遍性的安全保障义务同制定法上由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务一样,也属于法定义务。

笔者认为,对于安全保障义务,既属于侵权法上的义务,又属于合同法上的义务。然而,我们强调安全保障义务作为侵权法上的义务,是由于,一来我国合同法已明确规定了附随义务,合同法的解释并不需要安全保障义务。二来,安全保障义务是对社会一般人产生的,而合同法上的附随义务只适用于特定的合同当事人,不符合创立安全保障义务理论的初衷。三来安全保障义务仅规定于《人身损害赔偿司法解释》,将其纳入附随义务理论,不符合体系解释原则。

尽管如此,在合同当事人之间,也可能产生安全保障义务是肯定的,此时适用责任竞合规则。然而由于我国合同法不承认违约的精神损害赔偿,因此,受害人将更有可能选择侵权法上的请求权保护。

三、违反安全保障义务的侵权行为之构成要件及立法比较

违反安全保障义务的侵权行为,是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人,违反该义务,因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害,应当承担损害赔偿责任的侵权行为。④其构成要件有:

(一)安全保障义务的违反所致的不法性

构成违反安全保障义务侵权行为,首先要有对安全保障义务的违反事实,不仅负有安全保障义务的人负有该义务,而且其必须对这种义务没有尽到,或者违反了这种安全保障义务,即为一种不作为。

在实践中判断义务人是否违反安全保障义务,需要一个客观的标准。理论上,对安全保障义务的违反的考虑因素主要包括:危险的开启或持续、社会生活参与人的合理期待、危险控制的可能性、危险防免费用的高低、受害人自我保护的可能性、行为人的收益和法律、法规、政府规章、技术规则、事故防免规则等。⑤具体有三方面标准:第一,法定标准。如果法律对于安全保障的内容和义务人安全保障义务必须履行的行为直接规定时,就应当严格遵守法律、法规的明确规定判断。第二,特别标准。对于未成年人的安全保障义务,应采用特别标准。其一,消除这个危险,使之不能发生;其二,使未成年人与该危险隔绝,使其无法接触这个危险;其三,采取其他措施,保障不能对儿童造成损害。第三,一般标准。一方面,经营者或者社会活动组织者对于一般的被保护人或者对于非法进入者,所承担的义务就是对于隐蔽性危险负有告知义务,对这种告知义务没有履行则构成违反安全保障义务。另一方面,经营者或者社会活动组织者对于受邀请者进入经营领域或者社会活动领域的一般保护事项,负有一般的告知义务和注意义务。按上述标准,以下四种行为是违反安全保障义务地行为:第一,怠于防止侵害行为。第二,怠于消除人为地危险情况。第三,怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性地自然情况。第四,怠于实施告知行为。⑥在杨立新的建议稿中,将这种标准归纳为“合理限度范围内”。

(二)损害事实

《人身损害赔偿司法解释》将安全保障义务的保护范围限于人身权益,即仅当发生人身损害的事实时,受害人才有可能得到救济。然构成违反安全保障义务侵权责任的损害事实,应当包括人身损害和财产损害。在《人身损害赔偿司法解释》模式下,将安全保障义务限制于绝对权,与我国侵权法才不区分权利进行保护的法国法模式可能起冲突。违反安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权,财产损害实施是由于违反安全保障义务行为造成了受保护人的财产或者财产利益受到损害的事实。这种财产损害事实,一般是指财产的直接损失,即违反安全保障义务的行为所直接造成的财产损失,而不是债权等其他财产权中的期待利益的损失。

在侵权法草案的各个版本中,王利明、梁慧星、杨立新等三版都明确将安全保障义务的损害扩张为人身和财产,而麻昌华、徐国栋和法工委的三版中,并未指出损害为何,但根据体系解释,因该三版建议稿对一般侵权的规定皆采法国法模式不区分法意,损害包括了人身和财产。

(三)因果关系

违反安全保障义务侵权行为构成要件中,义务人的不作为行为与受保护人的损害之间,应当具有引起与被引起的因果关系。建议稿对因果关系都有要求,但如何认定因果关系应当交与实务判断。这种因果关系的要求因违反安全保障义务的侵权行为的类型和损害事实的不同而异。

第一,在违反安全保障义务行为直接造成损害事实的情况下,对因果关系的要求应当是直接因果关系,违反安全保障义务行为是损害发生的原因。例如,在设施、设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务的侵权行为和对儿童违反安全保障义务侵权行为中,对于因果关系要件的要求,是具有确定的直接因果关系,表现为违反安全保障义务的行为就是引起受保护人损害事实的原因。

第二,在防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中,对于因果关系的要求相对较低,其侵权责任构成的因果关系应当是间接因果关系,违反安全保障义务行为仅仅是损害发生的间接原因,不要求是直接原因。这是因为,侵权行为人对受保护人所实施的侵权行为,就是直接针对受保护人的,并且直接造成了受保护人的损害。这种情形,该侵权行为是受保护人受到损害的全部原因。但是,负有安全保障义务人的违反安全保障义务行为也是造成受保护人的损害的全部原因,因为如果其尽到了保护义务,就会完全避免这种损害。事实上,安全保障义务人的行为是受保护人受到损害的一个必要条件,也具有因果关系,只是这种因果关系并不那么直接而已。

第三,在违反安全保障义务的侵权行为中,对于不同的损害事实的因果关系也有不同的要求。对于人身损害事实,应当适用相当因果关系作为判断标准,违反安全保障义务行为是损害事实的发生的适当条件的,即构成因果关系要件,应当对该损害事实承担侵权责任。对于财产损害事实,则应当以直接因果关系作为判断标准,违反安全保障义务的行为是损害事实发生的原因时,才能构成侵权责任。

(四)过错的引入

我国学界明确目前没有在违反安全保障义务的侵权行为中使用无过错责任原则,此类案件的当事人必须具有过错。此种制度设计,主要是为了平衡社会利益,一方面要给予受害人必要充分的保护,补偿其受到损害的财产权或人身权;另一方面又必须考虑到大量的经常性的巨额赔偿对社会经济可能产生的消极作用。目前我国更要考虑经济发展的实际状况和经营者经济赔偿的承受限度。

就过错的举证责任而言,学界意见不一。有学者认为:违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任,除非法律、法规有明确规定,否则不能适用过错推定的严格责任。⑦学者认为采过错推定可能架空过错侵权的一般条款。实行举证责任倒置非常有利于受害人,而安全保障义务的适用范围又很广,这样受害人就会倾向于以违反安全保障义务为由请求赔偿。⑧ Larenz亦认为虽有交易安全义务违反的事实,仍待进一步论断加害人是否具有可归责性。⑨在法工委、王利明、麻昌华、徐国栋的建议稿中即未作过错推定的表述。

也有学者认为应当采过错推定,是因为违反安全保障义务侵权行为本身是一种特殊侵权行为,因此归责原则本身有所特殊;另外,采用过错推定能更好地保护受害人的利益。⑩受害人只需证明加害人对自己负有保护义务且自己的损害是由加害人违反该义务所造成的,而由保护义务人举证证明自己不存在过错。因让受害人去证明行为人违反安全保障义务很难,再让其举证证明行为人的主观过错,会造成很多危险活动的受害人将无法证明加害人的过错,而无法获偿,牺牲了分配正义。豘在杨立新、梁慧星的建议稿中,几乎都提及“负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的除外”。

笔者同意后者的观点。在证明具有安全保障义务的违反之后,受害人还必须证明违反该安全保障义务具有可归责性,即并非任何安全保障义务的违反都能导致侵权。考虑到我国的实情,受害人虽往往是较为弱势的消费者,而加害人具有更高的专业知识,更强的经济实力,采过错推定原则能够更好地保护受害人。

四、结语

在六个版本的违反安全保障义务的侵权行为的规定中,杨立新的建议稿对此规定可谓矫枉过正。然徐国栋、麻昌华对此的相关规定并未单列成节,可以看出在此二者中对安全保障义务违反的侵权行为是作为对特殊侵权行为补充的条款。事实上,源于德国法的安全保障义务是过错责任与无过错责任间的桥梁。它应当引导特殊侵权行为的立法,而不是作为兜底条款,否则的话将使特殊侵权行为与一般侵权行为间的界限变模糊。法工委的建议稿在安全保障义务的主体上较为保守,局限于经营者,与现行国情要求不符合。而梁慧星的建议稿中,将其规定于因果关系与共同侵权中,似乎仅限于共同侵权,则安全保障义务的适用范围仅限于因第三人原因导致损害的情形,此适用范围比《人身损害司法解释》中的适用范围都狭窄,亦不可取。因此,对于违反安全保障义务的侵权行为的规定,笔者更同意王利明建议稿中的立法例。