鹿冬生

摘要法典化的传统是大陆法系的一个鲜明特征,而中国选择法治的道路又将主要依靠制订法律。本文从追溯法典化的历史和法典化编纂的争论开始,分析了大陆法系法典编纂传统成型的大致脉络,在此基础上阐释了法典的思想基础和编篡方法,并且基于以上的分析,简单地论述了中国民法法典化的可能。

关键词法典化法典化论战法典化方法中国民法典

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-005-02

一、法典化的历史背景

近代意义上的法典编纂运动肇始于19世纪,但源头却可再向前追溯。迄今所知最早的法典是两河流域乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》。

《汉穆拉比法典》是公元前十八世纪古巴比伦王国国王汉穆拉比颁布的法律。原文刻在石柱上,除序言和结语外,全文共二百八十二条,完整保留者二百四十七条。该法典是保留至今的一部比较完整的奴隶制国家的法典。

《十二表法》制订于公元前五世纪中叶,是罗马第一部成文法典,也是世界古代法中最著名的法典之一。“十二表法”是优士丁尼皇帝立法以前法典化的第一次成功实践。

欧洲中世纪时期,承继罗马法编纂法典传统的是以教会法形式出现的法典,格拉提安的《历代教会提要》和教皇格里高利十三世的《教会法大全》是第一和最后的教会法典,教会法法典编纂的成果与优士丁尼法典形成鼎足之势,对后世法律的系统化和大陆法系法律科学的发达产生了巨大的影响。

欧洲大陆从17世纪末开始反抗教会法的独裁暴政和混乱无序,这其中法典就是最重要的武器。真正标志现代意义上的法典传统确立的是1804年的法国民法典。一般认为它标志着现代意义上的法典传统的正式确立。民法典公布以后立即风行欧洲大部分地区,许多国家和地区都直接受其影响而制订法典,比如尼德兰、比利时、意大利和德国。其中,《德国民法典》以它严密的逻辑体系和精密的编纂技术及其透出来的形式理性影响了大陆法系。以完美的体系和私法理论影响了其后民法体系的发展,催生了大批的现代法典,比如《荷兰民法典》(1838)《日本民法典》(1896)和加拿大魁北克民法典(1886)等。

二、历史上法典化的重要论战

自法国民法典制订到德国民法典颁行,历经百年,法典化运动并非一帆风顺,其间对于法典化的必要性争论此起彼伏,以德国法学家蒂堡与历史法学派的萨维尼之间的碰撞最为激烈。在十九世纪时的英美普通法国家,对于法典化的问题,也是争执不休,在英国有边沁利益法学派提倡的法典化主张。在美国有纽约州民法典的立法争议,代表人物为同是律师的一对:主张法典化的大卫·菲尔德与反对法典化的詹姆斯·卡特。

(一)主张法典化的代表:蒂堡、边沁与菲尔德

蒂堡在1814年发表了《论一个共同民法对德国的必要性》一文,他认为,基于罗马精神与罗马文化建构的罗马法,以法国民法为模本,有必要立足德意志,制订以德文书写的德国法典法,取代拉丁文的罗马法,整和混乱的地方法。蒂堡认为,一部统一的法典不仅可以改变这种司法的混乱而且还可以坚固德意志民族的凝聚力,奠定国家统一的法律基础。

但是法学上第一位为法典化提出完整理论的学者,是英国的边沁,他认为法律应实现“最大多数人的最大幸福”。为实现此项原则,应透过立法方式,而非法官决断。边沁的法律不仅公平无私,而且在实际运用上要求“去政治化”。法律并非统治者的命令,而是为促进守法之人的利益而设计的规则。边沁的法典,为统治者创设的理想秩序,具有永恒的完整性,且有利于人民。法律成为实现功利原则的手段,只有法典可以给予法律理性的形式。

美国关于法典化争执始于1846年的纽约州宪法修订,修订后的宪法规定政府应设置委员会,制订该州法律为成文、系统化的法典。菲尔德依该宪法接受任命,成为法典委员会成员。菲尔德制订的民事诉讼法,于1849年公布施行,成为闻名的“菲尔德法典”。菲尔德将普通法融入成文法的形式中,他认为美国当时的现行法过于凌乱,法律规定经常冲突,法律权威不集中,人民无法探知法律规定,法律人也不易掌握法律,法律有加以澄清、整理之必要,而法典化实在是唯一有效的方法。菲尔德主张法典化的理由之一,是经由法律原则的有机组合,形成有序的法律架构,以创造浅显明了的法律规定,使人民易于了解使用,另一方面,法典法使法官实居于立法者地位之违反三权分立原则的现状将得到改变。

(二)主张非法典化的代表:萨维尼与卡特

在德国学者蒂堡提出德国法典化的呼吁之后,历史法学派鼻祖萨维尼立即提出反对意见。他在同年发表的《当代立法与法律科学的使命》中系统地阐述了他的见解,萨维尼认为,“法律根源于民族的良知。民族是个文化概念,任何法典的编纂如果仅仅是复述已经存在的法律,那么这法典是无生机的,也是不必要的;如果它阻碍了法律从民族精神中自然滋长的过程的话,那么它是有害的”。他认为,法律绝对不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制订的东西,它是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。“它深深地植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识。”

坚决反对法典化的代表人物在美国是詹姆斯·卡特。卡特批评“菲尔德法典”立法技术粗糙,误解当时法律规则。在卡特看来法律是基于原始且不断发展的习惯。习惯的整体体现出“国家的正义标准”和公共舆论,法典化的最大罪恶在于扼杀私法的自我发展和公共的自由意志。卡特认为法典化与法律的真实性质具有基本性的冲突,与普通法具有弹性及成长的本质不符。卡特认为“科学”是事实的安排与分类,而事实则是具体案例的真实决定。科学只有在决定事实之后,才可以加以观察与分类。因而就法律科学而言,逻辑上无法为将来订明法律规则,也就是说立法者无法对人类的交易活动进行比自然科学家更精致的分类,从而法律科学使法典化的努力是徒劳的。

三、法典化的方法

(一)法典的价值关涉——自然法学和理性的方法

自然法以理性法的身份自产生之日起就以两种方式发挥着功能,在罗马法及当时和后世对其的研究之中,自然法不仅作为一种法价值理念被从前世的思想中继承下来,更被提到一个相当层次上的是它被作一项重要的法律原则确定下来,在这里,原则作为一种手段和方法规制和表达着法的价值观念。

“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。”作为价值体系的自然法,是现代法治运行的一个目标,它是一个理想状态,或许我们做的只能够是无限趋近,但它会成为一种价值追求。

(二)法典的事实关涉——历史法学及由其展开的思考

历史法学派的先驱者是霍伯特和贝克曼,而创始人则是胡果。胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时,反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想,指出,一定民族的各种法规、法律,不会顾及一般性的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此,历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他认为,一个民族的法律制度是文化的自然体现,是由内部的力量推动,而不是由立法者的专断意志推动的。法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中,法的发展呈现几个阶段:习惯法,学术法和法典法。法的本质是世代相傳的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。

法典化过程中必须要考虑的是法律规则的背后总是蕴涵着特定民族的人文类型,此中包涵着这个民族对法的价值判断。人们对法律的信仰是法之合理性的根本,法治社会的形成无疑要求有良法存在,而良法的初出无法与这个民族的历史传统和生活方式割裂,而我们又是一个缺少法治精神的国家,西法东渐,只有达到两者的和谐才能够成功实现法之本土化,在法律运行的规范意义和社会意义上实现法的“活法”。

(三)法典编纂的综合关涉:比较法学和比较的方法

法国比较法学家勒内·达维德认为,世界上存在着大量国家或地区的法律制度,既有类似的,也有很大区别的,为此,就可以分出宏观比较与微观比较两种方法或类型。后者研究同一法系法律,前者则研究相互有很大区别的法律制度。一般法学家主要关心法律具体问题,对微观比较有吸引力。与此不同。法律哲学家和政治科学家则注意宏观比较,他们认为法律属于社会科学研究领域,主要应研究法律在政府治理和组织中的作用。大木雅夫也在论述比较法的方法时讲到,“一般说来,比较方法本身可以适用于任何法律秩序”,只是在比较目的上使对象有所选取罢了,即体现功能主义的原则。其次,功能比较的方法,德国比较法学家茨威格特与克茨认为,“比较法切研究,正如在所有思想活动中一样,都是以提出问题或者规定一种工作假设——简言之,即一种思想——开始的”,“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则,由此产生其他所有方法学的规则——选择应该比较的法律,探讨的范围,和比较体系的构成等等”不同的法律制度,只要它们要解决相同的事实问题,即适应相同的法律需要,就是可比较的。所以功能是一切比较法的出发点和基础。

四、当前中国民法典编篡的可能

(一)中国民法典编纂的社会基础

1.市场经济:民法典生成的社会经济基础。从民法的发展历史来看,民法是社会经济发展和商品交换的产物。在市场经济条件下,经济主体在筹划民商事法律行为时,更加需要预见行为后果的充分信息,法律的态度对于他们的计划活动是一种非常重要的信息,而只有系统完备的民法典才能使他们获得充分的法律信息。因此,市场经济催生中国民法典诞生。

2.宪政国家:民法典生成的社会政治基础。市民社会是宪政国家真正的发源地和舞台。市民社会与政治国家分离形成二元结构的政治原因是民主宪政实现。改革开放后,我国确立“小政府、大社会”的政治经济体制,其实质是努力调整和重构国家与社会的关系,构建中国市民社会,即社会成员按照契约性规则,以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动,中国民法只能从中国市民社会的内部逐步生发和成长。

(二)中国民法典编纂的技术基础

中国民法典编纂必须适应现代民法的发展趋势,总结我国民事立法经验,吸收国外经验。《民法通则》为我们构思民法典的结构和内容提供了宝贵经验,但《民法通则》融总则与分则为一体,总则内容是主要的,分则内容则是纲要性。未来民法典应着重加强分则部分的规定,同时对总则部分予以充实和完善。

笔者认为,未来民法典结构体系可分为七编:第一编:总则;第二编:人格法;第三编:亲属法;第四编:物权法;第五编:合同法;第六编:继承法;第七编:侵权法。

与民法典相配套的单行民商法规,主要应当有:公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法、知识产权法,包括专利法、商标法、著作权法等。

未来民法典将人格法独立作为一编,使民法摆脱了财产法的偏狭,也促进现代民法的人权观念的深入,因而将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流。由于民事主体是人格权的载体,人格又是民事主体构成要件,故人格法编包括两部分:民事主体制度和人格权利制度。将民事主体从总则中独立出来,便于其包含更丰富的内容,也使总则更能贯通整部民法典。

不设债权法编代之以合同法编,债权法的核心问题是合同问题,债权法的一般规则即合同的一般规则。传统债法体系中,不当得利、无因管理均属事实行为,依其特征可置于侵权法或合同法分则中规定,侵权行为责任也不能与债相提并论,债是法的行为,责任是法的强制。立法中可在合同法编中对债权关系作出一般规定,无须设立专编。

将侵权法独立于民事责任之外而独立成编。《民法通则》将侵权责任和违约责任纳入民事责任一章,是民事立法的进步。由于对不同的民事权利所设置的民事责任并不相同,且侵权法和合同法是民法中相互独立的法律,若把两责任放在一起规定不利于分清两法的性质和界限,因而宜将违约责任置于合同法编予以规定,侵权法则独立成编,而将民事责任的一般规定列为总则内容。由于侵权法保护对象日益广泛,将其置于最后一编可使其成为其他各编的保护编。

亲属法和继承法分别纳入民法典构成二编。将亲属法纳入民法典是大陆法系国家的通常做法。亲属权、人格权同属人身权,但亲属权属于身份权,因而亲属法是身份法而非财产法,我国近代民法历史传统决定我国应仿效《德国民法典》将其列为独立一编,并置于人格权法之后,由于继承权的实际取得与一定的身份并无绝对联系,继承权是一种由期待权转化而来的既得权,具有明显的财产权性质,因而继承权应属财产法,继承法在民法典中的位置没有必要一定与亲属法并列或接续,但也不宜置于物权法和合同法之中。从逻辑上考慮,将继承法放在其他各类财产法之后列为民法典第六编较为合适。