陈学勤

摘要对于法律行为的成立、有效与生效三者之间的关系,理论上存在统一论和分离论两种学说。统一论无法解释合同成立但未生效等情形。分离论中二分论忽略或混同有效与生效概念,不能解释附条件或附期限的合同等情形。本文赞同分离论中区分法律行为的成立、有效与生效的三分论观点,并基于此观点,从追朔法律行为概念的本源入手,比较分析了法律行为的成立、有效与生效三者之间的区别和联系。

关键词法律行为有效生效比较

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-009-02

一、引言

中国民法通则在继承大陆法系民法中“法律行为”这一概念时有所创新。创新的两个术语是:“民事法律行为”和“民事行为”。创立了“民事行为”一语,作为民事法律行为的上位概念,以此回避因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。民法通则所采用的“民事行为”,属于中性概念,指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。因此,文章从界定法律行为的本源概念入手,比较法律行为的成立、有效、生效的异同。对于法律行为的成立、有效和生效三者之间的关系,理论上存在统一论和分离论两种学说。持统一论观点的人认为,法律行为成立时生效,成立时处于有效状态。法律行为的成立、有效与生效三者在同一条直线上。例如我国《合同法》第44条第1款的规定:依法成立的合同自成立时生效。这种观点的缺陷在于不能解释实践中存在的合同成立但是还未生效等情形。分离论学说分为二分论和三分论。二分论是一些教材的主流观点,但笔者不赞同此观点。二分论中成立生效区分论忽略了有效与生效的区别;而二分论中成立有效区分论混同了有效与生效的概念。笔者赞同分离论中三分论的观点,认为法律行为的成立、有效与生效三者是不同的概念。文章正是基于此观点探讨三者的区别和联系。对于法律行为的成立和有效之间的异同,理论界已经达成共识.但是很多学者主张将法律行为的有效和无效不作区分,以至于许多法学教材把法律行为的有效和法律行为的生效作为同义词进行换用。这就造成了这样一种尴尬的局面:很难解释诸如附条件的合同在条件尚未成就时等情形下法律行为的效力。因此,在回归法律行为概念的本源的基础上,有必要探讨法律行为的成立。有效和生效之间的异同。

二、法律行为概念的界定

(一)我国法律行为概念的来源

“法律行为”最初为德国历史法学派创立人胡果提出,德国学者温德赛德进一步发展了该理论。以后,德国学者萨维尼在契约理论的基础上提出了系统的法律行为理论,并为1900年的《德国民法典》所采纳。后来《日本民法典》、《苏俄民法典》也采纳了《德国民法典》的经验。我国1986年《民法通则》的起草深受1964年《苏俄民法典》影响,规定了民事法律行为制度。我国在继承“法律行为”这一概念时创立了“民事法律行为”和“民事行为”两个概念,把“民事行为”作为“民事法律行为”的上位概念。梁慧星老师认为,此“民事法律行为”亦即德、日等国民法上的“法律行为”,两者并无任何差异。有学者认为,特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。笔者认为,应把《民法通则》第54条中规定的“民事法律行为”作扩大解释,民事法律行为即法律行为,而不是仅仅指合法行为。

(二)我国关于法律行为概念的几种主要学说

在我国关于法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。这种学说常常从意思表示的角度来表述法律行为的概念。持有这种观点的有佟柔教授、史尚宽老师等。二是合法行为说。例如我国民法通则第54条的规定。这种观点把民事法律行为直接表述为合法行为。三是私法效果说。梁慧星老师认为,民事法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。通说认为,法律行为是以意思表示为核心,以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。笔者赞同这种观点。法律行为不仅仅是行为人作出的一种意思表示,而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示,因为当事人的意思表示实质上来源于国家法律的赋予。法律行为就是要赋予当事人广泛的行为自由,充分体现民法的意思自治。

三、比较法律行为的成立和生效

(一)法律行为的成立和生效的联系

法律行为的成立是指符合法律行为的构成要素的客观存在。法律行为生效的核心在于其履行力。法律行为的成立和法律行为的不成立是相对应的一组概念,法律行为的生效和法律行为的未生效是相对应的一组概念。法律行为的成立是生效的前提。某一法律行为只有成立后,才谈得上其是否生效的问题。反之,法律行为的生效是法律行为成立的归宿。但是法律行为成立并不一定产生法律效力。

(二)法律行为的成立和生效的区别

法律行为的成立和生效属于两个不同的范畴,法律行为的成立和生效的区别主要表现在着眼点、构成要件、发生时间、效力四方面。

1.着眼点不同。法律行为的成立着眼于其符合法定的构成要件,而法律行为的生效则着眼于已经成立的法律行为因符合法定的有效条件而获得法律认可的效力。法律行为解释制度是弥补法律行为成立中的缺陷而产生,而不在于弥补法律行为效力的不足。

2.构成要件不同。法律行为成立的一般要件是:当事人、意思表示、标的。 梁慧星老师、马骏驹老师、龙卫球老师以及史尚宽先生、王泽鉴先生、黄立先生等均持此观点。法律行为生效的一般要件即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。我国民法中的“社会公共利益”一词的立法含义,不仅包括公共秩序,还包括“国家、集体或者第三人利益”。在德国民法中,把“社会公共利益”称为“善良风俗”,而日本民法和法国民法均称之为“公共秩序或善良风俗”。法国民法典和日本民法典都有类似规定。

3.发生的时间不同。大多数法律行为一经成立就生效,二者同时发生。但有时成立的法律行为可能未生效。虽然有时在时间上很难区分法律行为的成立与生效,但毕竟二者处于不同阶段。因此,近代民法学说多将法律行为之成立及生效分为两个阶段。

4.效力不同。法律行为成立就立即生效的,所负担的义务主要是约定义务,可能产生的民事责任主要是违约责任。法律行为成立后不能生效或者被撤消或者在成立之后未生效之前,当事人所负担的主要义务是法定义务,违反这种义务产生的民事责任是缔约过失责任。而对于无效法律行为,则不仅可能产生民事责任,还可能产生行政责任甚至产生刑事责任。

四、法律行为的成立和有效比较

(一)法律行为的成立和有效的联系

法律行为成立是法律行为有效的前提。法律行为不成立的法律后果与法律行为无效的法律后果相似,例如均由有过失的当事人承担缔约过失责任。法律行为不成立时当然不发生当事人期待的法律效力。至于法律行为效力的根源问题,许多学者赞同下述“意志决定论”。有学者认为,当事人的意志是合同或法律行为获得法律效力的唯一根据。法律行为的成立和有效的某些构成要件上有相似之处,例如都要求有当事人、意思表示等要件。

(二)法律行为的成立和有效的区别

已经成立的法律行为不一定有效。二者的区别主要表现在以下几方面:第一,法律行为的成立是一个事实判断,回答的问题是某一法律行为是否客观存在。法律行为的有效是一个价值判断,回答的问题是已经存在的某一法律行为是否能够获得法律的保护以及在哪种程度上获得法律保护,带有强烈的感情色彩。第二,国家是否可以主动进行干预方面不同。即使当事人不主张,对于无效的法律行为,国家可以主动进行干预,认定其无效。对于法律行为不成立的情形,国家没有必要进行干预。第三,产生的法律后果不同。法律行为不成立有可能导致缔约过失责任,这是一种民事责任。如果法律行为无效,则可能产生缔约过失责任这一民事责任以及行政责任和刑事责任。法律行为部分无效时,其行为效力还可进行补正。第四,二者侧重点不同。以意思表示为例,法律行为的成立仅要求意思表示在形式上达到一致,而瑕疵的意思表示将影响法律行为的效力。

五、法律行为的有效和生效比较

(一)法律行为的有效和生效的联系

法律行为的有效和生效都属于效力范畴,法律行为的有效是生效的逻辑前提。法律行为的有效是代表国家意志的法律对体现个人意志的法律行为的干预,撇开法律行为的有效来谈法律行为的生效将毫无现实意义。笔者以最典型的法律行为即合同为例来探讨法律行为有效与生效的联系。合同生效必须以有效为前提,无效的合同不能生效,即使已经履行也不能获得法律的承认和保护。另外,一项已经成立并且有效的法律行为常常同时发生效力,这种状态为法律行为的常态。但是有时一项成立且有效的法律行为尚待所附条件的成就,该法律行为才能生效。例如《合同法》45条附条件合同的规定;合同法第46条附期限的规定;合同法第44条第2款有关办理批准、登记手续的规定等。

(二)法律行为的有效和生效的区别

1.对应的概念不同。法律行为的有效与法律行为的无效相对应。法律行为的生效与法律行为的不生效相对应。

2.从性质上看,法律行为的有效是国家干预个人意志的价值判断,是能否产生法律上的预期后果的法律判断。引起法律行为生效的原因是事实判断。回答的是该原因是否客观存在的问题的。例如附条件的合同---该条件就是引起法律行为生效的原因。笔者认为,判断法律行为是否生效,还应考虑该法律行为是否符合生效要件。若符合生效要件,则生效;反之,则不发生效力。因此,这一判断过程是价值判断。有学者认为,在私法领域,合同或意思表示为何被赋予法律的效力,一直就和某种宗教观念或道德哲学相联系而被说明的。

3.法律行为有效只产生保护效力、救济效力,而不产生履行效力,效力状态是不完整的;法律行为的生效不仅产生保护效力、救济效力,而且产生履行效力(法律行为生效最重要的效力),效力状态是完整的。

4.法律行为有效并不意味着法律行为必然生效。例如已经成立且有效的附条件合同在条件尚未成就以前,该合同不发生效力,即不产生履行效力。

六、结语

综上所述 ,法律行为的成立、有效和生效既有密切的联系,又有很多不同之处。法律行为的成立是指符合法律行为的构成要素的客观情况,是一个事实判断。法律行为的有效指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力,是一个价值判断。法律行为的生效指已经成立的法律行为符合法律规定或者不违反法律的规定,从而获得法律的肯定性评价,能够产生法律上的预期后果,对当事人有法律拘束力。引起法律行为生效的原因如时间等是该原因是否客观存在的一个事实判断,但是判断法律行为是否生效则是一个价值判断。法律行为的成立既是法律行为有效的逻辑前提,也是法律行为生效的逻辑前提。探讨法律行为的生效又须以法律行为的有效为基础,否则,探讨法律行为生效将毫无意义可言。法律行为的生效意味着当事人的所追求的目的得到实现,发生了行为人预期的法律效果,意味着法律采取一定标准对意思表示作出了评价。法律行为的有效与生效都属于效力范畴。法律行为有效并不意味着法律行为必然生效。法律行为的成立主要涉及当事人的个人意思表示问题。法律行为的成立和法律行为的生效属于两个不同的范畴。法律行为生效的效力状态是完整的,其中最重要的效力是它的履行效力。法律行为成立就立即生效的,若一方当事人不愿意履行,则可能产生违约责任。法律行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前,可能产生的民事责任是缔约过失责任。