李倩源

摘要外国法查明是外国法适用的前提之一。我国在外国法查明制度的立法上,存在较大缺陷,司法实践中的一些基本问题仍未得到解决。因此,在借鉴国外相关法律制度,结合我国立法、司法实践现状的基础上,构建我国外国法查明程序,具有重大现实意义。本文认为在涉外民商事案件中,应当按照法律关系的不同,分配当事人、法官的查明责任,并对外国法查明的具体途径、庭审质证等程序作详细的设计。

关键词外国法查明责任分配查明途径质证程序

中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-011-03

外国法查明(the ascertainment of foreign law)是国际私法上的一项基本制度,当法院确定其对某一民商事案件的管辖权时,法院依据本国的冲突规范,确定该案件的准据法,如果冲突规范指向的是某一外国法,那么法院就面临着如何查明该外国法的问题。外国法查明直接决定外国法的适用,是案件公正审判的前提之一。

一、我国有关外国法查明的立法现状存在缺陷

我国2007年新修订的《民事诉讼法》规定了外国法查明的司法协助途径。①1988年,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第193条规定了外国法查明的五种途径;最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条对合同纠纷中的外国法查明问题作了相关规定②(以下简称“规定”)。

笔者认为该“规定”较最高院的《民法通则》意见第193条有所突破。其一,“规定”按照外国法适用起因不同,进一步明确了外国法查明责任分配。当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容;其二,在合同纠纷案件中,“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认。当事人有异议的,由人民法院审查认定。”质证程序进一步确保了,所适用外国法的真实性、关联性、合法性。

我国与一些国家签订的司法协助协定中,也对外国法查明问题有所涉及,如《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》③。从现有法律、司法解释、司法协助协定的相关规定来看,我国在外国法查明程序的立法上,主要存在以下几个方面的缺陷:

首先,对外国法查明的责任分配规定不够全面。除合同纠纷案件外,其他涉外民商事案件中,外国法查明的责任归属尚未明晰。究竟应由当事人举证,还是法官依职权查明,亦或是当事人与法官合作查明,法律未作规定,从而导致司法实践的混乱。

其次,对外国法查明的途径,规定不够明确。司法解释仅列举了五种查明途径。对于五种查明途径适用是否有顺序关系?外国法查明是否仅限于上述五种途径?“中外法律专家”如何界定?等问题均未作规定。因而该司法解释欠缺可操作性。

再次,我国现行立法未对外国法资料的采信程序做出规定。当事人提供的外国法资料是否要经过庭前证据交换、质证、认证等程序,资料的效力应当如何认定,都没有相关法律依据。

二、外国法查明的责任分配

世界各国对外国法查明责任分配的立法与实践有所不同,主要可以归纳为四种:当事人举证;法官依职权查明;法官依职权查明,当事人有协助的义务;当事人举证为主,法官查明为辅。笔者认为我国可以借鉴1988年《瑞士联邦国际私法法规》第16条的立法模式。④兼采上述最后两种观点,按照涉外法律关系的不同性质,依据权利义务关系与社会利益的关联程度,让法官和当事人在不同法律领域内分别承担查明职责。⑤因此,就外国法查明的责任可做以下分配:

第一,在合同争议、侵权行为案件中,当事人意思自治,选择适用外国法律时,由当事人提供或证明该外国法的相关内容。在合同争议案件中,当事人在选择该法以前,对所选择的法律有着一定的了解,基于该法产生了对合同的合理预期,故当事人负主要查明责任。法院应当允许当事人选择与该案件不具有实际联系国家的法律,这是对当事人意思自治的充分尊重,当事人在选择与案件无客观联系的外国法律时,必定对与案件争议有密切联系国家的法律进行了权衡,法官只需审查当事人在主观上意思表示是否真实,且其所选择的法律有无排除当事人所在国强制性、禁止性规定,有无违背社会公共利益,存在规避法院地法的嫌疑即可。

在侵权案件中,基于保护弱者的原则,应当实行有限制的意思自治,即侵权行为发生后的任何时候,当事人均可以通过协议方式选择适用法院地的法律。对于侵权案件发生前,当事人意思自治适用的法律,法官应进行审查,如存在对被侵权人明显不利的情形,法官不应予以适用。这是由于当事人无法预知将来可能发生的侵权行为,故其对之前所选择法律的适用后果亦无法确定,如果对之前所选择的法律不加审查一概适用,则可能出现极不公平的结果。

第二,人民法院根据冲突规范或最密切联系原则,确定适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。如果所适用的法律是国际条约、国际惯例时,法官承担外国法查明的主要责任。尤其在知识产权,国际贸易合同领域,此类案件所适用的法律,其统一趋势日益明显,已形成了若干的国际条约、国际惯例。而我国缔结的国际条约应属“法官知法”的范围,由法官查明可以实现诉讼效率最大化。

在涉外侵权案件中,当事人对适用法院地法未达成协议的,法官依据冲突规范确定适用外国法律的,法官应遵循保护弱者的原则,责令侵权的一方当事人承担外国法查明的义务。如侵权人不履行外国法查明义务的,侵权案件中的受害一方可以在侵权行为实施地法、侵权结果发生地法、双方当事人共同属人法、法院地法中选择对其最有利的法律予以适用,在查明其所选择的法律中存在困难的,法官应当给予援助。

格式条款合同由提供格式条款的一方当事人承担外国法的查明责任,这是由于提供格式条款合同的当事人,在制定该合同时对其所涉及的相关法律要素有较深入的了解。若该当事人不履行外国法查明义务的,法官可以直接适用法院地法,作出不利于提供格式条款一方的解释。

在涉及人身关系的亲属案件中,如涉外婚姻、涉外继承、涉外收养等,此类案件中法律要素多与国籍、住所密切相关。当事人对外国法的熟悉度、查明途径的便捷度往往高于法官。因此,由主张适用法院所確定的外国法的一方当事人查明。

其他案件民商事案件,主要由主张适用外国法的当事人承担查明责任。

如此分配责任,一方面可以最大程度发挥当事人的主观能动性,与当前强化当事人对事实问题的举证责任、弱化法官证据收集权的民事诉讼改革趋势相符。另一方面,有利于维护法官作为中立裁判者的地位,强化其在审查证据、适用法律方面的职责,实现司法资源的有效配置。但为追求诉讼双方地位的实质平等,法官在特殊情况下,对查明外国法确有困难的当事人,应当予以援助。

三、当事人查明外国法的若干程序设计

法官在确定适用某一外国法时,应明确告知当事人在外国法查明上的权利与义务。在任何涉外案件中,双方当事人均可以向法官提供相关外国法的证明资料。

(一)当事人查明外国法的途径

依据最高院的司法解释,我国的外国法查明可以运用司法解释所列举的五种途径,但从司法实践来看,查明外国法的途径并不仅限于以上五种,且五种途径适用上无先后顺序,当事人双方均可采用。由于我国法律没有明确规定外国法查明途径的法定程序,故尚存在较多亟待解决的问题。

1.聘请专家证人的程序

专家证人,是各国在外国法查明问题上使用最广泛的方式,为英美法系、大陆法系国家所普遍接受。专家证人,一般具有外国法专业知识,能够提供外国法的成文法、判例法及其理解适用的意见。

双方当事人均有聘请专家证人的权利,双方当事人可以分别聘请各自的专家证人;也可协商一致,委托法院聘请一位中立的专家证人,聘请费用由当事人双方共同承担。

专家证人介入案件并不仅限于庭审中,可以在起诉阶段就参与涉外案件的诉讼,当事人在提交起诉书时,可以一并提交专家证人对某一外国法适用的《法律意见书》。

专家证人的作证形式有书面作证和出庭作证两种。考虑到经济成本高昂和法庭程序效率等因素,对专家当庭作证不做强制规定,但当事人、法官认为有必要时,专家应当出庭作证。专家证人必须出具书面证明材料,以便当事人、法官质证。

专家证人的资格是争议比较大的问题,各国对专家证人的资格认定标准不同。英、美对专家证人的资格认定较为宽松。美国《联邦证据规则》对专家证人作如下概括,专家证人的专业知识“有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而能够成为专家证人。”⑥笔者认为对于当事人一方聘请的专家证人可以考虑适用英美国家的标准,放宽资格,只要其所提供的意见有助于法官适用某一外国法理解案情或者裁决争议事实的均可作为参考,但对法官的裁判不具有法律上的约束力。放宽专家证人是否会对法官的裁判产生误导?事实上,这一担心是不必要的,因为专家证人的提供的外国法资料及《法律意见书》,应当经过对方当事人、法官、陪审员的严格质证、审核认证,法官才可决定是否采纳。专家证人一般包括:具有外国职业资格的律师;在该国受认可的法律专家;我国在某外国法研究领域的专家。

为确保专家作证的公正性、独立性、客观性,应明确专家证人与聘用当事人之间的权利义务关系。专家证人应当全面了解案情,客观地为当事人提供外国法资料、说明个人意见;对方当事人、法官认为有必要时,专家证人应当出庭接受询问、质证。当事人提出无理要求或严重侮辱其人格损害其名誉时,专家证人可以解除与当事人的聘用关系;专家证人有获得合理报酬的权利。

寻求专家证人意见应当遵循如下程序:(1)专家证人须作出书面声明,严格依法履行其证明责任⑦;(2)当事人提交的专家证人书面证明材料,一般包括:法院提交给专家相关材料中所列举的问题,专家在法定期限内,对法院所列举的问题作出的书面回答;专家证人的基本资料,学历、执业经历等,以说明其具有证明某一外国法的专业能力;经公证、认证程序的专家《法律意见书》,就某一外国法的规定说明其个人意见,并陈述理由,对所援引证明的材料均应载明出处,以便当事人、法官质证。

2.司法协助

司法协助是指通过一定的途径和部门要求外国的法院、外交部门或驻外使领馆提供外国法的有关资料。司法协助的好处是显而易见,外国法院、外交部门、驻外使领馆等政府机构提供的外国法资料极具权威性,对法官的裁判有一定的法律约束力。

司法协助的程序应当依据我国民事诉讼法、相关司法解释、双边条约、司法协助协定进行。当事人通过司法协助途径查明外国法,确有困难时,可以向法院提出申请,法院应当予以协助。

3.其他途径查明

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第193条列出了五种外国法的查明途径,但从司法实践来看,其他查明途径亦被广泛使用。如民间组织、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织等机构提供,或当事人由有关权威性文件、著作、法律报告、浏览网上数据、甚至是教科书中查明,而这些资料的证明效力如何?目前国内立法尚无相关规定。

笔者认为外国法查明的途径应当不加限制,只要其查明途径及查明行为符合法院地国和外国法所属国法律的规定,没有违反强制性或者禁止性规定,没有危害社会公共秩序、违背公序良俗,法院就应认定其查明途径合法。不同的法律查明途徑,可能在外国法查明效果和法律的权威性和真实性方面有所差别,但不会影响到法官的裁判。因为从法律适用过程来看,相关法律通过某一途径被查明后,法院还不能直接将之适用于案件,其能否最终作为涉案争议的准据法,还要通过庭前证据交换、质证、认证等程序予以确信。

但双方当事人在提交以上材料给法官时,应载明材料的出处,如将以上材料辅佐以专家意见的形式提出会更具说服力。当事人应当对其进行公证、认证,增强其证明效力

(二)当事人提交外国法资料的采信程序

双方当事人查明的外国法证据,一般必须经过举证、答辩、庭前证据交换、庭审质证、认证的程序。⑧

双方当事人查明的外国法资料应当在开庭前的法定举证期限内提交,法院在收到任何一方提交的证明材料后应当将副本送达对方当事人。 若当事人对另一方提交的外国法资料不存在异议,达成一致意见的,经法院审查双方当事人意思表示真实,没有危害社会公共秩序、违背公序良俗的,法院可以依双方当事人认定的法律进行裁判。

如果对方当事人对一方所提供的外国法资料提出异议的,应当进行庭审质证。庭审质证时有异议的一方当事人可以围绕证据的形式合法性、内容关联性,针对证据有无证明力、证据证明力大小,进行质疑、辩驳、反证,提供材料的当事人应当进行说明。

从证据的形式合法性而言,专家证人提供的《法律意见书》及当事人通过其他途径查明的外国法资料,一般须经该外国法所属国或所属地公证机关公证,确认其法律效力;将公证文书及其相关附件提交我国驻该国的领事馆认证;经我国的有权机关翻译成中文,并由公证机关公证。经上述程序后向法院提交相应的中英文译本。⑨通过司法协助、外交途径取得的资料,可对其程序是否符合司法协助协定进行质证。当事人有权向法庭提供专家证人出庭作证,即由熟悉该项外国法律的专家到庭,就涉及到该项法律的有关问题提供意见,当事人双方可当庭对专家提供的意见进行质证。

就证据的内容关联性而言,外国法为成文法的,其内容较为明确,与案件争议点的联系清晰,但应注重成文法规纵向、横向的质证问题。双方当事人可能对案件主张适用同一国的不同法律、规定。在庭审质证中,当事人可就立法的时间先后,立法机关的权限大小,法律位阶的高低等问题进行质证,以解决当事人在外国法适用上的分歧。

如果双方当事人以普通法系的判例法资料证明外国法时,庭审质证程序就更为必要,也更加复杂。由于我国是大陆法系国家,长期以来一直接触的是成文法,对判例的涉及甚少。因此,从实践的可操作性来说,如果某一国家或地区在现行法律中对案件所涉及争议有成文法的,成文法应优先于判例法适用,成文法一般是在总结了大量判例法规则后制定的,故其成文法比判例法具有更高的法律效力。笔者建议外国法为判例法时,应当聘请专家证人,并以出具《法律意见书》的方式证明,意见书中应载明:该国家或地区现行法律中有无案件所涉及问题的成文法规定,有则照录⑩;该判例的详细内容,并阐明该判例所确立的法律规则;并将本案与判例进行比对,说明判例对本案的可适用性。便于双方当事人的质证。

如果双方当事人主张适用不同判例且其所包含的法律规则亦不相同,庭审时双方当事人可以从四个方面对判例进行质证:(1)判例的法院级别,上级法院的判例约束下级法院;(2)判例的新旧,同级法院受先前判决所确立的先例约束;(3)遵循判例学说的基本要求是:同样的案件得到同样的判决。双方当事人就所主张的判例与待决案件事实上的相同点和不同点进行说明。以判断前后两案事实上的相同点和不同点哪个更为重要,从而决定是依循判例还是区别判例,依循哪个判例。

双方当事人在对证据证明力大小质证时,可按照以下规则认定。(1)通过司法协助途径查明的外国法证据证明力大于其他证据;(2)经合法公证、认证程序的证据效力大于其他证据;(3)法官应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,对证据效力进行客观认定。

四、法官查明外国法的若干程序设计

法官依据最密切联系原则,确定适用外国法的涉外合同争议案件;涉外知识产权的案件;涉外侵权案件主要由法官承担外国法查明责任,当事人有协助的义务。双方当事人提交的外国法资料不一致、不充分、有错误时,法官可以基于审理案件的需要自行查明。负有外国法举证责任的当事人,确因客观原因不能自行查明的,人民法院应当协助查明。

(一)外国法的查明途径

法官查明外国法的途径在程序上与当事人基本相同,但笔者认为法院在寻求专家意见的程序上应有所区别。法院可以自行聘请专家,也可受当事人委托聘请一位中立的专家。虽然该专家证人作证仍需经过双方当事人的质证、审核认证,但毕竟由于其聘请主体的特殊性、权威性,此时专家证人所作的证明对法官的审判往往具有决定性作用。法院聘请的专家证人资格应当有严格的资格限制。可以借鉴法国、意大利的做法,由最高法院建立一个专家证人名册,可以包括该外国法研究领域的国内外教授,拥有外国执业资格的资深权威律师等。专家证人名册中的专家其证明力一般高于其他专家。

(二)法院查明外国法资料的质证程序

由于法官不可能像熟悉本国法那样熟悉域外法,故不能确保所取得的域外法的真实性,也不能确保对域外法含义理解的准确性,因此法院应将有关外国法资料向当事人出示,听取双方当事人对相关域外法的意见。当事人有异议的,应提供证据辩驳。

五、结语

近年,我国法院受理的涉外案件不断增多,外国法查明的问题在司法实践中日益凸显其重要性,因此构建我国外国法查明制度具有重要的现实意义。外国法查明中,应当按照法律关系性质的不同,由当事人、法官在不同涉外案件中承担查明责任。外国法查明途径不应进行严格限制,但查明的资料应当通过公证、认证等程序,以增强其证明力。同时法律应当规定寻求专家意见的程序,并对查明的所有资料进行质证。以确保公平、公正、及时地解决涉外纠纷,维护国际民、商事交往正常秩序,营造良好透明的法制环境,从而树立世界各国对中国法律的信心。