沈 琳

摘要《物权法》关于土地承包经营权采取了登记对抗主义变动模式。农村土地承包经营权的变动因主体的不同而应当采取不同的物权变动模式。对于农村集体经济组织成员之间的承包经营权变动采登记对抗主义未尝不可,但对于承包经营权的变动涉及到本集体经济组织之外的第三人的,应采登记要件主义。

关键词土地承包经营权意思主义登记要件主义

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-268-02

《农村土地承包法》第38条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记,未经登记,不得对抗善意第三人。”法律采意思主义的理由是:1.目前我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全,而且地块分散,土地承包经营权流转将是一项非常细致而复杂的工作,要求土地承包经营权流转必须登记,很难做到。2.从土地承包经营权流转的实际情况看,转包约占50%,出租占17.88%,互换占7.58%,入股占5.71%,转让约占11%,其他形式约占10%,许多流转可以通过债权方式处理,不一定需要登记。而且,流转的对象大部分是附近的农民,互相比较熟悉,从公示的意义上看登记的必要性不大。3.采取登记主义,必须登记才能生效,就会发生登记费用,不仅给农民增加了麻烦,搞不好还会增加农民负担。

一、物权立法的规定

在物权法的起草过程中,关于农村土地承包经营权的变动应采登记要件主义抑或登记对抗主义,形成了两种对立的观点。

《物权法草案建议稿》(梁稿)采登记要件主义,其建议稿第443条规定,“农地使用权设立合同,应当采取书面形式,当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同,自合同成立之日生效。农地使用权自登记之日设立,但农地使用权不得转让和抵押”。

《物权法草案建议稿》(王稿)采登记对抗主义,其建议稿第881条规定,“农村土地承包经营权自办理登记时产生,登记机关应当发给承包方以农村土地承包经营权证”。第883条规定,“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。第129条规定,“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

《物权法》采登记对抗主义,第129条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

二、我国学者的争议

有学者认为,我国农村,流动人口较少,承包经营权的转让通常发生在本村或者熟人之间,不予办理登记的情况下,权属也比较清楚,尤其是考虑到强制登记将增加农民负担,考虑到交易成本,对此种登记采取登记对抗要件主义。豎而且由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权,这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。豏但另有学者认为,目前之农村承包经营权,绝大多数未经不动产登记,乃是以占有为公示方式。农地使用权制度确立后,对农地使用权应采登记要件主义。按照物权变动与原因行为的区分原则,农地使用权设立合同自合同成立之日生效,农地使用权自登记之日设定。

三、农村土地承包经营权应采形式主义变动模式

农村土地承包经营权的变动因主体不同而应采不同的物权变动模式。对于农村集体经济组织成员之间的承包经营权变动采登记对抗主义未尝不可,对于承包经营权的变动涉及到本集体经济组织之外的第三人的,应当采登记要件主义。

首先,如果土地承包经营权的变动发生在集体经济组织成员之间,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一度程度上了解其是否享有对承包土地的物权,这就极大地减少了承包经营权公示的重要性,换言之,农村集体经济组织的成员之间联系非常密切,有句农谚叫“一家煮肉十家香”,地权交易、地权变动常常四邻皆知,所以广大农村仍然是一个“熟人社会”(熟人社会有两种,一种是家庭成员,这是核心层次的熟人;另一种是村落成员。但市民社会是一个陌生人社会,是超越熟人关系的陌生人间的广泛合作),此种权利变动具有天然的对抗第三人的效力,尤其是目前,各级政府都颁发了土地承包经营证书,这种证书在一定程度上也起到了公示的作用,所以采取登记对抗主义对交易安全基本上没有妨害。正如有学者在实践中调查显示“受调查地区的农户认识到承包合同以及流转当中意思自治的作用,他们也认为通过合同取得的土地承包经营权应该得到尊重和保护。至于该权利是否具有对抗第三人的效力,以及通过何种形式来实现这种效力,起码在我们调查的地区并没有引起农民的兴趣。但这和登记制度本身并没有直接的关系,而主要的原因在于我们调查的农村地区多数仍然是高度熟人社会性质的村落,在这种熟人社会结构被打破之前,用来表征权利对世性的登记制度和权利证书在乡村没有用武之地,因为哪块田由谁承包,这不是一个需要查询登记簿才能知道的问题,而是个村里人都知道的常识。因此对于登记制度,在受调查的农村地区没有获得广泛认同并不是什么大不了的事,因为农村内部的熟人效应在很大程度上已经抵消了登记可以起到的效果。但是这并不意味着登记制度将无法融入农村,随着熟人社会结构的打破,承包经营权流转范围的不断开放,登记制度将发挥更大的作用。”豐也有学者认为,“随着农地承包权的流转,需要以登记作为判断权利的标准,通过一定外观状态折射权利关系。而且,登记制度系国家主观机关介入不动产物权交易的积极形式,其意义是监督不动产的利用,确保实现其社会效益。农地承包经营权流转关乎土地用途等重大社会公共利益,是国家不动产干预政策的重心。所以,登记制度也是国家规制农地秩序的基本需要。”豑

其次,随着农村经济的发展,土地承包经营权的(下转第293页)(上接第268页)主体已不再限于农地所属集体经济组织内的成员之间,而是扩大到一切从事农业生产的公民或集体。在法律上应否允许土地承包经营权流转,学术界历来存在两种观点。有学者认为,农地使用权(土地承包经营权)不应当允许转让,如出卖和赠与等。豒理由是,承包经营权流转会使许多农民丧失土地,这不利于农村和整个社会的稳定。而且在农村土地具有社会保障功能,是农民生老病死的主要依赖。一旦允许土地承包经营权流转,农民离开了土地,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。另有学者认为,为保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的自主权,物权法应当允许土地承包经营权自由转让。豓理由是,不动产只有在交易中才能产生交换价值,土地承包经营权的流转有利于实现土地的价值。而且土地承包经营权流转的结果,将导致大规模地集中土地进行农业产业化经营,真正使不动产权利能够作为商品进行交换,有利于提高土地的效益和利用率,从而有助于推动促进我国农村市场化的进程。

依笔者愚见,我国应当有限度地承认土地承包经营权的流转。通说认为,土地承包经营权具有财产性和身份性双重属性,土地承包经营权一般只能由集体成员取得,所以带有一定的身份属性,也正是这种身份属性使得集体成员在社会保障的意义上成为承包经营权的专属主体,但另一方面这种身份属性束缚了土地承包经营权的交易空间和市场价值,显然“土地的社会保障功能和农地承包经营权的自由交易间形成了一对矛盾。”豖土地的社会保障功能在现在以及将来的很长一段时间内都仍然存在,但是从长远看以限制交易自由来实现社会保障的方式并不可取。淡化承包经营权的身份因素意味着农民由“身份”向“职业”的转变,这种转变同样也是中国市场经济发展的必然趋势。对于物权法而言,积极地推动农民从身份到职业的转变是其无法回避的时代使命,当然在物权法中彻底放弃土地承包经营权的社会保障功能也不太现实,但我们可以允许在权利存续期间身份和土地承包经营权的分离,诸如农户全家迁入城市,享受城市居民社保待遇的承包地应当收回,这样对于承包经营权在流转过程中的身份限制也应该被取消。豗《土地管理法》第15条,“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡镇人民政府批准”。尤其是《农村土地承包法》规定,不仅允许权利人通过转让、互换等方式移转其权利,而且允许集体经济组织成员之外的自然人、法人或其他组织对“四荒”土地通过招标、拍卖、公开竞价方式直接取得承包经营权。因此,这就突破了农村属于熟人社会对公示的影响,就有必要通过一定的公示方法(登记要件主义)来维护交易安全。

所以,如果受让人是本集体经济组织的成员,则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力,基于熟人社会的本质而无须登记公示。但如果受让人不是本集体经济组织的成员,则基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权的效力。这种权利只有登记以后可以称为物权,非经登记的,只是合同权利的转让。豘所以,在我国放开土地承包经营权流转尤其是允许本集体经济组织之外的人员成为受让人的情况下,对于转让或互换引起的物权变动,应采登记要件主义。