郭 栋 陈 阁

摘要缔约过失制度被一些学者称之为民事责任领域中的“第三道轨”,可见,其重要性非同一般。本文在对缔约过失制度保护范围考察的基础上,分别对学界所争议的固有利益和信赖利益进行考察,以求对该制度的保护范围及理论基础作出正确论断。

关键字缔约过失信赖关系契约

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-073-02

一、制度思考

(一)关于缔约过失制度保护范围的考察

首先我们需要对缔约过失责任保护的利益进行探讨,目的在于对缔约过失制度进行正确的定位。学界主要有三种观点豍:

1.履行利益说。此种学说认为缔约过失制度所保护的利益乃为履行利益,即合同成立时受害人所能获得的履行利益。

2.信赖利益说。该学说认为,缔约过失制度所保护的利益为信赖利益。

3.固有利益和信赖利益结合说。此学说认为缔约过失制度所保护的利益主要为信赖利益,但亦包括固有利益。

我们认为履行利益说是值得商榷的。它将前合同义务的保护与合同利益的保护混为一谈,将缔约过失制度的宗旨模糊化。而信赖利益说为目前学界的通说,它将固有利益的保护置于侵权法保护的范畴,同时也使得人们对于契约的关注从形式主义延展至实质主义的阶段,十分可取。但是该说将缔约过失制度的基础归结于诚实信用原则或是信赖保护,则在理论上是不妥的,下文将进行专门探讨。固有利益和信赖利益结合说认为除信赖利益外,固有利益的保护也是缔约过失制度的影射范围,笔者不以为然。

(二)关于固有利益的考察

关于缔约过失制度的保护范围究竟为何包含固有利益的损害,我们可以从德国民法中找到答案。

1.首先描述下《德国民法典》第823条和826条规定的侵权法保护范围问题。学者们称两条的立法方式为递进列举式,在进行权利救济时,由823条至826条依次检索。但是,《德国民法典》没有给法院创制“独立的法官制定的侵权行为法”之权力留下任何余地:它们的权力尽可能地受到民法典的限制。诸如那些产生于合同的权利,不受《德国民法典》第823条Ⅰ款的保护。立法者的第一个错误是遗漏了对个人荣誉、名誉和隐私的保护;第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。豎同时,法典中关于雇主免责的规定也使得受害人得到保护的可能性进一步降低。而《法国民法典》关于侵权保护范围的包容性使得耶林的理论在法国之必要性受到了怀疑。在日本则被讥为“学者们书桌上的空谈”。豏可见,《德国民法典》中的上述疏忽给缔约过失制度保护范围带来了争议。

2.从上面论述中可以看出,起初《德国民法典》之所以给缔约过失制度留下一块领地,很大程度上乃是其侵权法的立法结构造成的。如果侵权法的这些不足之处被取消了,缔约过错在很大范围内也就没有适用的必要了;这一点,司法判例部分已经做到。豐然而,在《德国民法典》中,缔约之际的固有利益损失很难得到赔偿,而缔约过失制度则顺势将其揽入了自己的怀抱。虽然有学者对我国立法是否应明确规定缔约过失制度持怀疑态度,认为通过立法直接将之变为法律,并未作一定的社会调查和制度背景研究,很难说是一种良好的法律演进方式。豑在这里我们并不否认该制度引进的必要性,因为它已被我国司法实践所证实。我们所关注的是制度的引入和我国现行法体系的协调。《民法通则》第106条第2款和第3款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。该条文更接近于法国民法的规定,没有将不法性作为其保护范围的限制。正如张新宝教授所指出的那样,它给一切侵权行为或者说一切侵权请求提供了统一的检验标准(要件);它摈弃了对权利的列举甚至不使用“权利”或“利益”等术语而直接适用“财产”和“人身”,而使得法律保有最大的包容性。豒故此,我们认为应将缔约过失制度中对固有利益的保护还给侵权法,以求体系之得当。

(三)关于信赖利益的考察——关系契约理论的引入

如前所述,学者论述中对于支持缔约过失制度的学说主要有四种,对于它们的优缺点在前文中已论及,不再赘言。我们着重来对一些学者提出的信赖保护说进行评析,并提出自己的观点。

1.信赖保护说。该说也是在否认诚实信用原则作为缔约过失制度理论基础的前提下展开论述的。其主要观点表现在三个方面:(1)缔约过失责任作为保护意志信赖领域信赖责任的一种,同保护意志分离领域的侵权责任、保护意志合致领域的合同责任有同一等级并相对独立的地位,缔约过失责任产生的基础和本质决定了,中心只能是一个:信赖关系;(2)论述了缔约信赖关系,对这一法律关系的定义、内容等作了解读,认为缔约信赖关系是指缔约双方在缔约接触过程中逐步形成的,以一定形式外观化了的、受法律保护的信赖关系;(3)信赖关系的破裂是缔约过失责任产生的直接原因。豓我们并不否认其具有相当的合理性,但当我们引入关系契约理论后会发现其缺点也是不言自明的。

2.关系说。在这里我们没有使用关系契约说,因为我们并不想给人们造成一种误解,即对信赖利益的保护归属于契约法。本文旨在透过关系契约的理念来表达我们的观点。

关系契约理论是在“契约的死亡”、契约自由的衰落之风蔓延之际,由麦克尼尔对古典契约理论进行整合而提出的新的契约理论。豔 Macneil认为,关系(relation)就是一个人与另一个人通过社会的或其他相互的连接而发生作用的处境;或通过情景、感情等的关联。按照Rachard Speidel教授的观点,关系契约有如下五个基本特征:(1)持续期较长,即关系契约随着时间的延伸而继续;(2)开放条款和自由裁量权保留,即随着不同事件的发生作出持续性的整合;(3)未来合作行为和合意的治理机制,即当事人有权利根据内部事件或者关系之外的变化要求,分担风险或者做出必要调整,一维持他们之间的关系;(4)利益和负担分担,即当事人在缔约时可以同意紧跟不断变化的市场价格,规定“产出”或“需求”以紧跟变化的需求或产出数量,或者做出短期调整以减轻情势变更的负担;(5)“交易专用性”投资,即虽然当事人在长期的持续性关系关系中,并不必然涉及交易专用性投资,但如若涉及,那么当事人间的契约的关系性也就越大,在处理时也需要区别对待。豖可以看出,在关系性契约中人们所关注的并不仅仅是一个单独的契约,而不考虑其他方面,相反,除了合意外,还有更多的因素值得考量。

关系契约并没有将个人的合意从其理论中彻底抹除,正确的理解是在重视个人本位的合意的同时,适度的融入了以社会本位为基础的国家法律的干预。正如一些学者所谈到的,关系契约理论实际上是通过社会接触学说将非契约关系当事人之间建立某种社会关系。豗孙良国博士认为古典契约理论到关系契约理论的转变同时也意味着以下四种转变:(1)从经济人到社会人的转变。其对此点阐明了三个原因,即市场经济的高度发展、缔约主体二元分化、国家职能从消极走向积极;(2)从形式主义到实质主义的转变。其将此种转变归结于由世界复杂性、语言的限度及人类之有限理性所决定的语境主义;(3)从合意到关系的转变。其认为该种转变除了关注当事人的意思外,很大程度上更强调现实需求;(4)从价值一元到价值多元的转变。其将契约团结和契约公平作为关系契约的价值追求,不同于古典契约唯一的效率价值。当然,上述的四个转变,与其说是后者对前者的颠覆,毋宁说是后者对前者的矫正。豘

我们从没有试图将缔约过失制度纳入关系契约的“管辖”范围,我们只是通过关系契约理论所反映出来的理念为缔约过失制度提供理论上的支持。那么,从关系契约理论中能够得出怎样的理念以对缔约过失制度予以支持呢?笔者认为,从宏观方面讲,它反映了社会本文理念对个人本位理念的修正;从微观方面讲,它并不是将对信赖利益的保护仅仅局限于信赖保护这一方面,而是将我们的视野扩展至包括信赖保护在内的身份、地位、乃至公平等方面。

二、制度构建

(一)对固有利益损害保护的复位

从上述对于固有利益的考察我们可以看出,在很大程度上,《德国民法典》关于侵权法保护范围立法结构的保守性造成了将固有利益置于缔约过失制度的“阴影”之下的结果,之后,其他国家纷纷效仿之。可以说这个现象是中历史给我们可的玩笑。或许其在当时具有合理性,我们也从未试图否认过这一点,但是就我国的侵权法立法体例而言,采上述做法,并声称侵权责任和缔约过失责任的竞合无异于画蛇添足,多此一举,实无益处。

故此,我们认为,应将本属于侵权法保护范畴的固有利益损害归还给侵权法。这是立法体系的要求,也是法律逻辑整合的必然结果。有些学者所谈到的责任竞合问题,并言称由于缔约过失责任和侵权责任在责任构成、赔偿范围、举证规则等诸多方面都存在明显的不同,故选择适用缔约过失责任,还是适用侵权责任,对受害人来说可能意味着不同的救济结果。豙我们认为,上述观点是一种逻辑不顺、本末倒置的。它是在承认两种责任竞合的基础上来谈两者在救济方面的优劣。而从我们上面的论述中两者是没有竞合的必要的,何谈优劣之分。

(二)对信赖利益损害保护的定位

关于信赖利益保护的定位,笔者在前面的论述中已经明确表达了自己的观点,即应属缔约过失制度规制的范畴。这一点在学界是没有什么争论的。学者们所争论的焦点主要是在其理论基础上。紧跟前面的论述,我们谈下诚实信用原则说、信赖保护说和关系说的差序问题。

1.将诚实信用原则说作为缔约过失制度的理论基础会导致民法基本原则的泛化。一方面会导致人们的思维产生一种习惯式的惰性,即遇到疑难问题就会求助于原则,而不会再过多考虑。这种惰性对于崇尚逻辑严密和推理谨慎的大陆法系国家来说,无疑是无法接受的;另一方面,这种做法赋予了法院过大的自由裁量权。同时,授予法院的自由裁量权与模糊、抽象的诚信原则相结合,往往会导致法院自由裁量权过大、不同法院裁判标准不一致的问题。豛

2.将信赖保护说作为缔约过失制度的理论基础又是十分狭隘的。例如,德国联邦最高法院认为:缔约过错的基础是被辜负的信赖。这一点遭到了合理的反对,有学者认为信息义务不应当取决于具体情况下的可信赖性。事实上认定适用缔约过错的事例,往往是一些与其说充满了信任还不如说充满了不信任的领域。豜同时,正如前文所述,透过关系契约理论,我们可以看到现在人们在缔约过程中所关注的并不仅仅是信赖,同时还有身份、地位等方面,而不仅仅是信赖这一个方面。

3.应将关系说作为缔约过失制度的理论基础。我们认为这一理论基础是适当的,既有效防止出现原则泛化,自由裁量权过大,又避免了缔约过失制度只将信赖保护作为其唯一基础的狭隘性。我们应该从社会动态化的语境中去全面的理解这一制度。当然,关系说并不否认诚实信用原则,恰恰相反,其全面肯定诚实信用原则,只是在诚实信用原则、关系说和信赖保护说依次推进的差序中,将关系说作为缔约过失制度的理论基础上最为恰当的。