吴安新　来文彬

摘要：新形势下，非物质文化遗产的法律保护甚为必要且相当重要，但是如何予以保护需要更为全面、深入的思考。非物质文化遗产知识产权法保护应三思而后定，即问其现实必要性、思其理论可行性、虑其制度科学性，然后再审慎决策。

关键词：非物质文化遗产；知识产权；法律保护

中图分类号：G12文献标识码：A文章编号：1003－854X(2009)04－0137－03

近些年来。为履行世界公约的义务以及保护、利用本国非物质文化遗产，我国对非物质文化遗产的保护利用工作正在紧锣密鼓地进行之中，无论是理论研讨还是地方性、行政性立法都对非物质性文化遗产予以特别关注。在利用法律这一现代社会治理工具或理念对非物质文化遗产进行保护问题上，理论与实务界多予以认同。但随即产生如下问题：一是利用既有制度保护还是新制度保护问题，即专门制定非物质文化遗产保护法还是改进、利用既有法律制度。二是利用公法制度保护还是私法制度保护问题。笔者认为，这两个问题实际上构成非物质文化遗产知识产权法律制度保护的前提。本文意不在此。而是在假定可以有效利用现行法律，特别是私法制度对非物质文化遗产予以保护的前提下，探讨非物质文化遗产的知识产权法保护问题。关于非物质文化遗产的知识产权法保护问题，不少学者持赞同意见，并纷纷从理念、立法例甚至具体制度设计方面对非物质文化遗产与知识产权法进行了对比、联系等等。我们认为，对非物质文化遗产的知识产权法保护应三思而后定。

一、现实之间

思考的第一个问题是：是否有必要利用知识产权法来保护非物质文化遗产?这一问题是非物质文化遗产知识产权法保护这一论点的基石。换言之，这一问题的回答是决定非物质文化遗产知识产权法保护这一命题真伪的根本标准。只有弄清这一问题，非物质文化遗产知识产权法保护方具有现实的意义而不会有流于“理论呻吟”之嫌。本文认为，可从以下几个方面对其予以剖析：

1现实情况之分析

就笔者有限知识搜集及视野，尚未发现关于非物质文化遗产知识产权法保护现实必要性的具体论述。诚然，非物质文化遗产作为民族文化的结晶，对其加以保护在商品经济的浪潮中具有不言自喻的必要性，但其并不能作为非物质文化遗产知识产权法保护的当然理由。

诚然，在当代语境下，非物质文化遗产的保护是相关工作的主旋律。但是，非物质文化遗产的保护、维护、开发以及利用，有其自身的社会背景和历史根源。非物质遗产保护最大的困境是其与百姓生活的距离以及其在当代社会经济生活中的尴尬地位问题。在不少普通百姓，甚至包括一些接受高等教育者根本不知何谓非物质文化遗产的语境下，在不可否认有些地方对非物质文化遗产的保护只是完成政治任务或者纯粹从商业利用的角度出发，大张旗鼓投入只为加入世遗、国遗目录，从而获取国际组织或国家相关保护基金的现实中，非物质文化遗产作为民族文化遗产，需要全民的认同、责任感，需要发现、挽救、保护、维护的行动。而这一切更多地需要社会基础，即使在制度建设层面，非物质文化遗产的群体性、公共性等特征也决定其更多需要仰仗行政力量以及公法的扶持。当然，这并非是说非物质文化遗产不能够适用知识产权法保护的模式，如果其能够进入知识产权法的领域，符合相关制度之规定，其自应适用知识产权法规范。例如，在民间文艺的保护问题上，不少国家均采取种种知识产权保护措施。不过，之所以这样，是因为民间文艺的社会现实充分显示了其在文学、艺术领域的杰出地位，不少民间文艺，如山歌、地方性曲艺等不仅是某一地域人民思想情感的独特表达，而且展现了其独特的文化魅力和市场价值，其作为智力性创造成果，具有无形财产。迫切需要知识产权的维护，以利益的“柴薪”激励文艺的创作、传播、开发以及利用。

因此，在论述非物质文化遗产知识产权法保护之前，我们无法回避且需要弄清的问题是：我国现实社会中，是否有某些非物质文化遗产类型已经进入知识产权法的领域，换言之，究竟有哪些非物质文化遗产具有应受到知识产权法保护的无形财产、市场价值。知识产权法的价值更多体现为对现实既有的无形财产价值予以法律效力的强度保障，通过对相关主体进行利益激励，赋予其商业实施的法定垄断权利的方式来促进相关文艺、科技的创造与传播以及工商业资信的弘扬。而非物质文化遗产的诸多现实事例是我们试图先通过非遗名录的形式赋予其某种潜在的价值，然后通过制度保护的手段去挽救、塑造其商业价值。如此因要保护而赋予其潜在价值的做法仍然贯彻着一种我们在其他领域已经异常熟悉的自上而下的行政推动模式，其势必会造成对该制度社会基础或需求的忽略或是无视。

2宗旨之简要比较

如上所述，知识产权的商业性质与非物质文化遗产的公共性决定了两者价值取向的冲突。简而言之，知识产权法一方面赋予特定的文艺创作者、科技创造者以及商业标记、资信经营者以商业实施的法定垄断权利，另一方面基于全社会资源共享的终极目的而对该权利予以诸多限制，例如对权利存续期间(保护时间)的限制、对权利人专有权利行使之限制等等。因此，知识产权法的首要原则始终是建立在商业价值基础上的私益与社会公共利益之平衡。

而非物质文化遗产作为民族文化的遗产，其根本特征是其公共性，其通常不为特定民事主体所商业化私有利用，而重在维护和实现特定文化之公共利益价值。而且，不少种类的非物质文化遗产之所以亟待挽救、保护，其根本原因在于其商业利用价值不足。因此，在新时期商品经济的浪潮中，其极易湮没在滚滚商潮之中。不少地方性剧种、曲艺都或多或少面临这样的问题，其因新形势下水土不服而举步维艰，受众面逐步减少，生存空间日渐狭小，甚至后继乏人，其技巧、文化内涵也逐渐失传或者难以与时俱进。因此，在抢救、保护非物质文化遗产以及合理开发、利用非物质文化遗产的过程中，在构想非物质文化遗产的知识产权法保护时。我们有必要分清现实中哪些值得保护，哪些需要适当舍弃，哪些具有商业性的无形财产而需要予以知识产权法的关注，以及哪些更多体现的是其作为群体文化所具有的公益属性。

二、理论之思

第二个值得思考的问题是，非物质文化遗产是否可由知识产权法保护?即非物质文化遗产知识产权法保护的可行性问题。我们认为，既然此处是探讨非物质文化遗产的知识产权法保护问题，那么就得全面结合知识产权的性质予以分析。也就是说，当非物质文化遗产进入知识产权法视野时，其应当具备知识产权的基本属性。下面我们从知识产权的几大特征对非物质文化遗产进行理论分析。

1保护对象的无形性

知识产权作为无形财产权，其保护对象具有非物质性。即相对于有形财产所有权客体而言，其不存在一定的物理学意义的形态，不占有一定的空间。其具有两大特点，一是无形性，即相对于有形财产而言，其不存在

有形占有、有形消耗、有形处分；二是具有可复制性。顾名思义，非物质文化遗产，其典型特征是，相对物质文化遗产而言，其不具有物质形态，是一种无形文化遗产。但是，这种非物质性是否就是知识产权法上的非物质性呢?显然，这里两者并不能绝对画等号。

首先，我们认为，这两个概念各自划分的标准是不同的。虽然都是针对对象属性形态进行的划分，但是无形财产是针对有形财产(有体物和特定财产权利)而言的，而非物质文化是相对于物质文化而言的，准确地说，是从文化的表现形式和传承方式是否依赖于物质形态而言的，是指无须以物质形式来表现和传承的文化。因此，虽然知识产权保护的对象与非物质文化均具有非物质或精神“成果”的属性，但是前者侧重于“产品”，强调客体的财产性，要求工商业上的可复制性，而后者则强调客体的公共性，要求文化表现与传承性，由此可见精神文化遗产并不一定属于非物质文化遗产。所以，我们在判断非物质文化遗产是否具备财产性质，特别是无形财产性质时必须慎重。而且如果具备可物质形态表现性的非物质文化形态是否一定得采用无形财产权法而不是有形财产权法予以规范也是值得进一步思考的。

其次，正是非物质性的定义不同决定知识产权保护的对象与非物质文化遗产保护的对象存在范围的差异，甚至应该说不存在内在必要联系。具体而言，知识产权的保护对象是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的知识产品或智力成果，其大致包含两大类，一是创造性智力成果，指科技文化领域的作品、专利技术方案等；二是经营性标记、资信，指工商业经营领域的工业标记和资信。总之，都是具有非物质性的智力创造成果。而非物质文化遗产大致包括以下几类：民间文学艺术；传统科技；传统识别性标志；与非物质文化遗产上述表现形式相关的工具、实物、工艺品及文化场所或文化空间；传统生活方式，包括社会风俗、礼仪、节庆等。显然，非物质文化遗产的范畴与知识产权法的范畴并不相同。即使说民间文学艺术、传统科技和传统识别性标志还有可能具有无形财产的属性的话，也并非完全一一相互对应。例如，作为非物质文化遗产的民间文学艺术，其内容既包括民间文学艺术作品，也包括民间文艺生活方式、共处方式、价值观体系、传统以及信仰等。而我们知道，只有作品才是著作权保护的客体。而且，和非物质文化遗产上述表现形式相关的工具、实物、工艺品及文化场所或文化空间以及传统生活方式。包括社会风俗、礼仪、节庆也不能作为知识产权保护的对象，绝对应当排除在知识产权保护的范围之外。总而言之，两者因性质不同而不存在必然的联系。

再次，无形财产的非物质性决定其私权保护模式取央于法律之规定，换言之，其是一种法定的权利。其保护的前提既要求其本体的财产性，还要求其符合法定的要求，如公开性，必须采取公示方式，向社会公开、公布，使公众知悉，从而在权利的垄断与知识的公开、权利的保护与限制中促进整个社会知识的传播、利用、发展以及进步。而非物质文化遗产作为人类共同的文化遗产，其本身的公共性和文化性决定其并非因法律之认定方受保护。恰恰相反，正是因为其需要挽救与保护，才需要利用现代的法制予以保障，正是其公开的随意性，需要我们在其特定化为某些权利主体时予以妥善地规范、公平地处理。对此，不可不明察，不可不细审。

2专有性

知识产权作为无形财产权，其具有专有性，即具有类似于有体物所有权所拥有的支配性、排他性，一方面权利人对具有独创性或单一性的无形财产实现法定的独占支配或垄断，另一方面禁止他人不法仿冒、非法利用，通过垄断与公开、保护与限制的博弈在商品经济中实现个人利益与社会公众利益的平衡。这一专有性要求知识产权的主体需特定，由创作者、发明人、特定使用人或其其他合法既受主体对该知识产品的利用予以全面支配，排他性行使。但具体就非物质文化遗产而言，其产生往往是在特定的社区环境下某个群体群策群力持续创作、不断改进、逐渐完善的智力成果，而且其大多数是以传承的形式得以保存的，因而，不仅其创作主体具有群体性与不确定性，而且该成果具有公共性，体现了特定全体文化的特性，不易决然通过私有的形式予以保护、利用，否则。容易导致其应有意义的流失。

3时空的限制性

知识产权虽然是垄断权、绝对权，但是其是基于特定社会价值取向的法定权利，旨在通过垄断与公开、保护与限制的方式实现权利人利益(商业性利用价值)与社会公众利益的均衡。因而，其既不可能是无空间限制的绝对垄断权利，也不可能是无时间限制的永恒财产权利。法定性决定其应当受到诸多的限制，具有时限性和地域性等限制。例如，知识产权超出法定的保护期限，权利人之垄断权利即自行消灭，相关智力成果进入公用领域，成为整个社会的共同财富，为社会共同使用。显然，在商品经济时代，此种使用更多的是经济价值。

非物质文化遗产的形式具有时间上的续展性和主体的不确定性。其多是代代相传、世世延续的，其传播过程即是其维护与再创作过程。其自身价值形成的特殊性决定，我们对其保护不应有时空的限制。但另一方面，我们不能仅因为其需要保护或者说可以进行商业开发利用保护就苛求知识产权法予以全面保护，或是主张对其使用无期限的特别知识产权法保护。虽然作为特定的文化遗产。其特定的文化价值以及现实情况决定挽救与保护应是当前以及今后的首要任务甚至最终宗旨，但是其延续性、发展性、公共性决定其不一定适宜商业开发或其他商业利用，即使可行，利用知识产权制度实现长期的、可持续的利用的可行性、必要性都是值得商榷的。

总之，非物质文化遗产的保护客体因表现和传承的非物质性而具有不确定性，其主体具有不特定性和群体性，保护时间上需要无限期性、传承性，这些特点表明其与知识产权两者性质不同，即使存在交集，需要运用知识产权制度予以保护时，我们也要仔细鉴别、认真区分、妥善认定，而不可盲目直接套用现有的知识产权法律来保护，否则将面临制度设计和法律保障的硬伤。

三、制度之慎

即使符合上述必要性和可行性的思考，我们认为，最终还需予以考量的是：知识产权法在非物质文化遗产保护中究竟应居何位?这才是问题探讨最终的目的所在。

我们认为，非物质文化遗产与知识产权性质不同，甚至迥异。两者并未表现出法律上的必然内在联系。即使某些非物质文化遗产类型具有商业性的无形价值，进入到知识产权法的领域，我们利用知识产权法对其予以保护时，也需要审慎决策。具体而言，有以下几个事项应予注意：一是要注意两者性质之差异，切勿“拉郎配”、生搬硬套，仅仅因为非物质文化遗产需要保护就得出知识产权法保护之必然需要，仅仅因为非物质文化遗产的“非物质”词汇就得出知识产权法保护之制度可能。二是要尊重知识产权法之规则，切忌“一刀切”、囫囵吞枣。具体而言，首先应认定，只有进入知识产权法领域的非物质文化遗产方考虑是否需要给予知识产权法保护，即是否必要或更有实效。其次，权利类型与内容，权利取得、行使、保护之机制，时空限制以及权利人利益与社会公众利益之均衡等等均应按照知识产权制度本身予以认定。三是要明晰宗旨、分清体用，切莫“丢西瓜捡芝麻”、舍本逐末。也就是说，从非物质文化遗产的角度而言，其商业开发利用只是手段，保护才应是首要任务和主旋律，其文化价值、公共性是其根本和灵魂。必要时，知识产权法保护应作为辅助，和专门的非物质文化遗产公法保护一起为我们实现商品经济时代背景下传统型非物质文化的保护构筑法律保护之帷帐，促进非物质文化遗产文化价值、公共性之实现、保护以及传承。