赵　非

摘要：我国《公务员法》第54条对公务员服从明显违法的上级决定或命令所应当承担的责任做了明确规定。本文对《公务员法》第54条“违法命令不执行”进行了解读，提出了该条在实践中出现的问题，针对这些问题，笔者粗略地提出一些改革方案。

关键词：公务员；明显违法；不执行

一、对《公务员法》54条的解读

我国《公务员法》第54条明确规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这就从两个方面明确了公务员的责任：一是提出“纠错”而没有被上级接受，公务员应当立即执行；二是如果盲目唯上，执行了上级明显违法的决定或命令，公务员要承担相应的法律责任。

众所周知，公务员有一个最基本的特性，就是要服从上级的决定和命令，这是为了保证政令畅通，令行禁止，发挥公务员高效的要求。鉴于在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争论，所以“《公务员法》没有从正面规定公务员对于明显违法的决定或命令可以拒绝执行，但规定公务员执行明显违法的决定与命令要依法承担相应的责任，从另一个角度肯定了公务员可以不执行违法的决定与命令”。因此对于上级明显超越职权、滥用职权或者严重违反法定程序等明显违法作出的决定或命令，可以拒绝执行。

一般来说，公务员在执行公务的时候，如果认为上级作出的决定或命令有错误，公务员有权向上级要求改正或撤销。如果上级不改变决定和命令或要求立即执行的，公务员还是要服从，但执行决定和命令的后果由上级负责，公务员不承担责任。但如果上级作出的决定和命令明显违法，不用说公务员——就连一般老百姓都明知其是违法的，比如说走私、刑讯逼供等严重违法的决定或命令，如果公务员此时执行了的话，除了下命令的负责人、上级承担责任外，执行的公务员也要承担相应的法律责任。从反面来说，也就意味着公务员此时有权拒绝执行。

从以上我们可以推知，《公务员法》在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上基本采纳了“相对服从说”，赋予了公务员一定程度的抵抗权。这样的规定既是现实的需要，也是法治进步的表现。

二、54条在实践中面临的挑战

(一)对上级的决定或命令提出意见是公务员的权利还是义务

根据《公务员法》第54条的规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，“可以”而不是“应当”向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。按照其字面意思，公务员对上级提出意见应当理解为是公务员的权利而不是义务。然而这种理解意味着在上级的决定或者命令有错误的情况下，是否向上级提出意见由公务员自主选择。这显然造成公务员明知上级的决定或者命令错误，但出于怕影响升迁、怕打击报复等原因而不提出意见，对错误的决定一味执行的现象产生，同时也使上级认为公务员在没有法定义务的情况下对其决定或者命令提出意见是故意对抗上级。而该条所规定的“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”则意味着如果公务员对于明显违法的决定或命令未向上级提出改正或撤销该决定或者命令的意见而径直执行的，需要承担一定的法律责任。因此法条中的“可以”，事实上也是一种义务，已经包含了“应当”的含义在里面。该条款实际上包含了这样的意思：公务员对于明显违法的决定或者命令，必须予以反对、不执行，否则，其本身就要承担相应的法律责任。

(二)何谓明显违法

由于公务员执行“明显违法”的上级决定或者命令应当依法承担相应的责任，因此，明确哪些上级决定或者命令属于“明显违法”，对明确公务员的责任和保障公务员的合法权益具有重大意义。尽管走私、刑讯逼供等可以比较清晰地辨认出来，但不可避免的会有一些处于明显违法与不明显违法的边缘地段的决定与命令，此时如何分辨则还是一个有待于解决的问题。而我国《公务员法》以执行“明显违法决定和命令”公务员要承担责任的规定方式，以求客观上达到公务员不执行明显违法的决定和命令的目的。这种曲折的表达方式似乎表明了立法者在这一间题上的矛盾心态，即如果不赋予公务员拒绝执行明显违法命令的权利，可能会对公共利益和公民的合法权益造成难以挽回的损失；如果直接赋予这一权利，又怕公务员会滥用这一权利而导致行政管理难以进行。立法者意图的不明和法律语言的模糊必然造成法律条文理解的歧义和法律执行的混乱。

因此，有必要在公务员法实施细则中增加对“明显违法”的解释，并在条件成熟时修改《公务员法》，这样一方面可以强化公务员的依法行政意识，另一方面也可以减少上级对下级公务员提出意见的抵触心理，有利于保护公务员的合法权益。

三、54条可以进行的改革尝试

我认为，我国《公务员法》可以借鉴德国的做法，采用相对不执行和绝对不执行相结合的方式。德国公务员法纲要法第38条规定，公务员必须对其活动的合法性负责。对决定有怀疑时必须向直接上级反映，无结果时向更高一级上级反映情况。如命令得到更高一级的证实肯定，公务员则必须执行命令，他个人的责任因此而解除。只在执行命令会导致犯罪或侵害人身尊严时，公务员方有权拒绝服从。一般说来，相对不执行是指公务员怀疑命令违法时，可以向上级反映。若上级坚持命令并要求执行则公务员可以免责；绝对不执行是指当命令可能导致犯罪或侵害人身尊严时，则公务员可以直接拒绝执行。违法命令相对不执行和绝对不执行相结合可以从程序上保障违法命令的判断更具科学性，在很大程度上，可以避免公务员不执行违法命令权利的滥用，同时又为可导致犯罪或侵害人身尊严的违法命令设置一道防火墙，防止在上级行政机关的强令下被执行的可能。这种规定方式应该是一种不错的选择。