侯凯中

摘要：行政权的扩张导致了行政自由裁量权的广泛存在。一方面，行政自由裁量权逐渐成为了现代行政必不可少的权限，是提高行政效率所必需的，最大限度地影响和控制着现代生活的各个方面，其存在有着重要意义；另一方面，按照行政权和公民权的平衡论观点，行政自由裁量权又是极易被滥用的一种权力。建设依法行政的现代民主法治国家，试图将其控制在一定原则和框架之内，从行政法上为行政自由裁量权设置一系列规则，要求其存在和行使必须接受必要的控制，包括立法、行政、司法和社会等方面的法律控制。

关键词：行政权；行政自由裁量权；法律控制

中图分类号：D912.1 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2009）02—37—04

一、我国行政自由裁量权的现状分析

目前，广大学者就行政自由裁量权的概念达成了共识，即行政自由裁量权是法律、法规赋予（或消极默许）行政主体在行政管理中为实现行政目的依据立法目的和公正合理的原则在特定的范围内自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出决定的权力。

“管理最少的政府是最好的政府”的理念已不适用于现代社会。“行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而是主动为公众谋福利，对公民的关怀‘从摇篮到坟墓，由‘最好政府最少管理进到‘最好政府最多服务。”[22]不管从积极意义上讲的行政自由裁量有着适应社会经济发展和行政管理的需要，是为了调和法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾，实现个案的正义，还是消极意义上讲的行政自由裁量是弥补立法能力无法预测、规范变幻不拘、姿态万千的社会发展的有限性，都表明现代社会需要行政自由裁量权。

行政自由裁量权具有特殊的功能和作用，但现实中行政自由裁量权的行使过程中也存在许多问题，需要我们进行控制。正如英美学者韦德（H.W. R.Wade）和福赛（C.F.Forsyth）对行政自由裁量权的描述为：它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是“戴着镣铐跳舞”。[23]同时，“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或相互结合的历史。”

二、行政自由裁量权行使存在的问题

（一）实体方面

较之法律为行政主体设定了明确而具体实施行政行为条件的羁束裁量权而言，自由裁量权更具有广泛性和灵活性，因而被超越行使、滥用、放弃或拖延行使等的可能性更大。

1.行政自由裁量权的超越行使。行政主体行使自由裁量权，必须在法定的幅度和范围内，一旦超出了这种幅度和范围，便构成违法，这也正是行政诉讼第54条第二款第41项规定的“超越权职”的一种形式。例如，各级地方政府在法律授权范围内制定规范性文件时，超出了授权范围，与法律、法规存在严重的抵触，使行政司法裁判过程中以权代法，任意行使行政自由裁量权。

2.滥用自由裁量权。这是指行政机关违反所授权力或出于不相关考虑而行使自由裁量。多数学者认为行政诉讼法第54条第2款第5项的“滥用职权”专指滥用自由裁量权。典型的滥用职权表现为目的不适当、考虑不相关因素或不考虑相关因素、显失公正、对行政自由裁量权的不适当拘束等。①具体表现为：部分地区的不切实际“红头文件”；行政处罚中显失公正，畸轻畸重；自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。

3.放弃或拖延行使自由裁量权。这是行政诉讼法第54条第3款“不履行或拖延履行法定职责”的一种表现形式。主要是指当行政主体遇到法定条件该行使自由裁量权而不行使或无故拖延不予行使，损害相对人合法权益的行为。在实践中主要表现为：行政主体在做出行政许可行为和行政保护行为等具体行政行为时，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责。

4.行使行政自由裁量权做出行政决定时证据不足。

（二）程序方面

行政权的具体运作，不能离开程序规范，即所谓“无程序则无行政”。目前，在我国“重实体、轻程序”的执法意识还广泛存在，这就造成了行政执法人员在行使拥有广泛自由的行政自由裁量权时忽视程序要求，产生了许多问题。

1.缺乏自由裁量的法律因素和事实因素[13]。法律因素主要指法律上的管辖权。现实中各个部门为了本部门的利益，对同一行政行为争夺行使权。事实因素包括下列含义：有一个客观存在的事实；当事人具备法定资格；争议客体为法律所认可；争议事项有法律授权管辖等。

2.不合理的期限和迟延。不合理的期限指的是在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人在一天内拆除违法建筑。不合理的迟延是指法律对某种行为没有规定明确的期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。

3.不适当的行使方式。一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。比如，尽管在做出行政处罚前，按照法律规定应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的，但使得相对人的权利受到了过分损害。

三、行政自由裁量权控制的重要途径和措施

（一）立法控制

1.实体法控制

（1）行政自由裁量权的设定。在行政自由裁量权的权力设定方面，要从组织建构上为行使自由裁量权提供合理、合法、责任明确的机制，避免其滥用。具体包括有关法律规范中不确定的法律概念、行政自由裁量权所涉及的范围和幅度、标准或条件等进一步细化，统一规范行政监督机制的程序。另外，为了监督制约的需要、防止行政权过度集中于同一行政主体而导致“压制性权力结果”[24]出现，对行政自由裁量权力应该进行合理分工，设定适当的权力，做到授权有幅度和期限，各部门或地区的权力归属明确，使其权力和利益相分离，在一定程度上阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”。

（2）处理好弹性和可操作性之间的关系。要切实着眼于改善我国目前立法现状，把过量的弹性规定和模糊概念具體化、明确化，特别是危及公民权益的规范要尽可能细化，使之具有操作性，以减少无法可依的行政自由裁量行为，制约行政自由裁量权的滥用。

（3）注重行政法律、法规的解释，弥补法律、法规的缺漏，完善立法体系。权力机关和行政机关通过对个案中的有关法律规范的解释，从源头上尽量减少行政裁量空间。

2.程序法控制

“行政权不仅要受到外部的监督和控制，而且还要受到内部行使和运行过程中的制约和监督，这就是遵循程序。”[13]行政程序是行政主体实施行政行为的时间和空间方式，也是行政行为必须遵循的步骤方式之和的总称。既包括法律明确规定的程序，也包括一些不成文的程序性法律原则。完善行政程序立法，限制行政自由裁量权的过度“自由”已成为必然。借鉴域外经验，结合我国尚无统一的行政程序法的实际，可将下列制度纳入正在制定的《行政程序法》：

（1）公开制度。即将行政执法的依据、过程和结果以及行政相对人权利义务等公开，公众有权查阅。例如行政处罚过程中处罚行为要公开、处罚依据要公开，未经公布的不得作为行政处罚的依据。②

（2）告知并说明理由制度。即行政主体在做出影响相对人权益的决定时应当告知行政决定的内容，并说明事实根据和法律依据。

（3）听证制度。即行政主体在做出自由裁量之前应当充分听取行政相对人的陈述、申辩和质证，以保障行政的公开和公正。

（4）中立制度。任何人不得当自己的法官，这是英美司法的老信条，也是正当程序的基本规则之一。中立制度又称回避制度，即与行政行为有利害关系的行政人员不得参与该行政行为，应当回避，否则该行为无效。

（5）时效制度。即法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。

（6）合议制度。即行政机关对重要事情做出行政决定时应当进行集体讨论。

（二）行政控制

1.行政机关的内部监督机制

（1）注重执法队伍建设，提高执法人员素质。内因是事物发展的根据，执法人员的自身素质决定着执法的公正、公平。只有设立严格的执法队伍选拔制度，才能促使执法人员的政治素质和业务素质有实质性的提高。为此，一要推行执法人员凡进必考的资格考试，切实保证执法人员有较高的业务素质。二要推行竞争上岗，以此来增强执法队伍的活力和执法人员的能力，提高执法水平。

（2）加强行政复议和行政监察制度。行政复议是指行政相对人认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该行政行为的申请，行政复议机关依据法定程序对被申请的行政行为进行合法、合理性审查，并对其作出行政复议决定的一种法律制度，具有相对的强制性和权威性，监督范围广泛，监督程序简便。复议机关对自由裁量行为不仅可以给予合理、合法的全面审查，而且可以在职权范围内依法予以纠正，更及时、便捷地对事实失当的自由裁量行为控制。行政监察，主要是广义上的，包括行政机关内部的一般检察和专门机构的行政监察。前者是指上级有权监督下级是否适当行使行政自由裁量权，对下级的不当使用有权改变或撤销。

（3）建立严格的行政责任制度。采用严格的行政责任追究制度，并形成既定的成文规范，明确惩罚标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于其合法、有效地行使行政自由裁量权。

（4）坚持信赖保护原则，建立行政自由裁量的自我拘束机制。信赖保护原则的基本含义是政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。行政自由裁量必须遵循自我拘束的原则，注重前后裁量的一致性，不得反复无常、频繁更替，不能允许对两个在主要方面相同的案件做出截然不同的裁决。

（5）建立参照先例制度，正确行使行政自由裁量权。具体就是由国务院的部委编发本系统内的典型案例，让这些典型案例对执法人员有一定的参照效力。

2.行政主体外部的监督制约机制

（1）国家权力机关的监督特别是全国人大的监督，是最高监督。建立隶属于权力机关的专门监督机构，提高最高权力机关的监督力度：一是权力机关可以行使立法权，制定监督法规，把权力机关的监督权进一步程序化、法律化，以确保监督工作的有法可依。二是加强权力机关质询权、评议权、罢免权等的落实，以提高监督质量和效果。在这一监督过程中，应明确的是，它既可以直接对行政执法行为进行监督，也可以对行政机关和司法机关的行政执法活动再监督。权力机关对监督范围内的国家机关的执法行为的合法性予以审查，对违法的予以否定，并处理责任人员。

（2）司法机关的监督。主要是合理划分司法机关和行政执法机关的权限，保证国家司法机关依法独立地对行政执法过程中的犯罪行为进行审理判决。

（3）舆论监督。主要是从法律上保障新闻舆论调查、报道和批判的权利，明确新闻工作者的义务和责任，使其更好地依法监督行政自由裁量权的行使。

（4）群众监督。群众监督是我国行政法制监督体系中的基础和力量源泉。为了充分发挥群众监督功能，一方面要加强法制普法宣传教育，提高人民群众的法制意识和程序意识，尤其是提高他们的权利意识；另一方面，通过立法明确群众监督的权限程序，完善群众信访举报的体系和网络，健全举报奖励反馈机制，从程序上保证言路畅通，依法保护举报者的合法权益。此外，还要建立健全公民的参与机制，推进公民参与的制度化、规范化和程序化，使公民依法参与国家的政治，经济和文化的管理，充分监督行政机关的行政行为。

（三）司法控制

1.司法审查

（1）扩大司法审查行政自由裁量行为的范围。扩大审查滥用自由裁量权的范围，使法院受案范围由列举主义转向概括主义。《行政诉讼法》第8条第1款列举了8种受案范围，同时该款第8项还规定“认为司法机关侵犯其他人身权、财产权的”法院也可以受理，这仅为自由裁量权对人身权、财产权的侵犯提供了法律依据。所以，应扩大行政自由裁量权行使时可能侵犯公民、法人其他合法权益如劳动权、受教育权的范围，将具体的列举主义向概括主义转变。例如，可依据我国宪法第41条第1款的规定，公民对“任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”放宽起诉资格，扩大审查范围，只要存在国家机关工作人员的违法失职行为，包括行政立法和制定规范性法律文件的抽象行政行为，公民即可向法院起诉，这样可以大大减少行政自由裁量权的滥用。

（2）明确司法审查的标准和内容。①审查行政自由裁量权行为的法律依据。主要审查行政自由裁量权的行使是否有法律、法规的授权，是否超越法律法规赋予自由裁量权的范围（包括时间、地域、事项、权力限度等）。②审查行政自由裁量行为的目的。自由裁量权“必须永远真诚地加以行使，必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权力的法令和其它法律文件的限度之内行使。”行政自由裁量权在行使时必须符合人民的利益和国家利益至上的宗旨；必须符合法律规定的特定的目的；还必须符合善意的动机。③审查行政自由裁量行为的内容。对行政自由裁量行为内容的审查是实施司法审查的核心，主要包括下列几个方面：第一，行政自由裁量行为的证据是否充分，适用的法律法规是否正确。第二，行政机关有无故意拖延履行法定职责。第三，行政自由裁量行为是否对法律弹性用法滥加解释。对不确定的法律解释前后不一致、对不确定的法律概念解释违背已有的规范性行政文件、对此概念所作的政策性解释等，都属于对不确定的法律概念的解释的严重失当。第四，行政机关是否在法定范圍、幅度内做出显失公正的裁决。④审查行政自由裁量行为的程序。行政程序是否公正、合理，直接影响实体内容能否正确、顺利的实现。行政机关做出行政行为应当遵循行政程序，法律有规定的按法律办，法律无明文规定的应当遵循行政程序的基本原则，例如公正、公开原则、听证原则等。

（3）加强判例指导，建立参照先例制度。

设立各种规范和标准监督和控制行政自由裁量权，不同的执法者有不同的理解和把握。因此，有必要建立参照先例的制度。具体说,就是“在法律文书中，法院应该把‘根据是如何得来的、有什么性质的证据、认定了什么样的事实和如何认定事实、‘适用什么法律规则、原则或立法精神与这样的事实、‘为什么如此适用、‘结论是什么等这些主要问题，以及其它关于审理的问题一一阐释明白，做到相近、具体、准确而有信服力。……若最高法院能把具有判例价值的案例收集、公告、定期汇编的话，详尽准确的裁判理由可以起到指导作用。”[17]

2.检察监督

人民检察院是国家的监督机关，一方面可以监督人民法院的审判，另一方面可以对行政机关及其工作人员的依法行政进行监督，主要表现在：第一、检察机关可以以行政机关及其工作人员涉嫌职务犯罪向法院提起诉讼；第二、人民检察院可以通过维护公益的行政诉讼来实现。比如，行政机关侵犯相对人的合法权益，若原告不敢起诉或放弃起诉，而这种侵害又涉及公益或其他行政相对人的合法权益的，人民检察院可以作为公共利益的代表，以国家名义提起诉讼。这样，无论行政自由裁量权的滥用是否涉及具体确定的对象都有可将之提上司法审查的程序。

四、结语

现代国家需要行政自由裁量，而建设法治国家、全面推进法制改革必须对行政自由裁量进行法律控制。新制度经济学认为各种制度安排是相互联系的，某一特定制度安排的变革将引起其它相关制度的不平衡；反之，如果其它制度安排过程过于迟缓，或与该制度安排不兼容，那么该制度安排的变革会受阻，甚至完全失败[6]。文中对行政自由裁量权的法律控制的不同制度安排与设计，部分只停留在理论阶段，如果实践起来可能会引起相关制度的大变革。在构建社会主义和谐社会的今天，我们必须以人为本，建立起适应我国国情的相关法律制度，真正实现依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益，合理安排相关法律制度改革，进一步加强对行政自由裁量权的认识与思考，实现真正的法治。

注释：

①目的不适当是指具体裁量决定所追求的目的不是法律授权的目的，或者在追求法定目的的同时还存在法律所不允许的附属目的或隐藏目的。相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在联系而言的，与行政自由裁量的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。显失公正：余凌云教授从比例原则、程序公正、实质公正、形式公正四个路径进行了分析。对裁量权的不适当约束是指行政自由裁量权应当行使，但是却不行使。或者说，在特定情境或因素对行政自由裁量权行使产生了不应该的阻碍作用。

②《中国人民共和国行政处罚法》第4条。

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Administration Freedom Judgement Right and its Legal Control

HouKaizhong

(Chinese People's Public Security University, Beijing 100038)

Abstract：The administrative power extends to cause administration cut extensive existence of measure the power freely.On the other hand, the administration cut to measure the power freely to become the legal power of the modern administration essential to have gradually, is to raise the administration efficiency essential, affect and control the each aspect of the modern life with maximum limit, its existence has the important meaning;On the other hand, according to the equilibrium theory standpoint of the administrative power and civic rights, the administration cuts to measure the power freely and is easiest drive a kind of power for abuse.Construction by law administrative and modern democracy country under the rule of law, try to control it in the certain principle and frames inside, from the administration method up cut to measure a series of rule of the power constitution freely for the administration, request it to exist and exercise must accept the necessity of control, include the law control of the lawmaking, administration, judicatory and society etc..

Key words：administrative power; administration freedom judgement right; legal control

（責任编辑/王丽君）